تجريم الصفقات العمومية مجموعة من المذكرات
مـنـديــــــــــــــــــات أنيـــــم :: منتديات الجامعة و البحث العلمي :: منتــدى طلبــة الحقوق و الاستشارات القانونية
صفحة 1 من اصل 1
تجريم الصفقات العمومية مجموعة من المذكرات
demag الخميس يناير 19, 2012 3:56 pm
ذه مجموعة من البحوث والمذكرات آثرت ان ابلغها لزملائي المترشحين لمسابقة مدرسة الدكتوراه للاستفادة منها في التحضير
لكن ادعوا لي بالتوفيق اولا ..
وأضيفوا ردا على الموضوع
بســــــــــــم الله الرحمان الرحيــــــــــــم
ماهية الصفقات العمومية في القانون الجزائري
الفــصل الأول : مــاهية الصفقات العــمومية :
إن الصفقات العمومية أهمية كبرى في الإقتصاد الوطني لذلك أولاها المشرع
الجزائري أهمية خاصة لذلك أولا يجب معرفة ماذا يقصد بالصفقات العمومية ، و
كيف شرحها القانون الجزائري و بين الأطر و القوانين التي تخص بها .
المــبحث الأول : مفـهوم الصفقات العــمومية
المطلب الأول : تعريف الصفقات العمومية
في اطار المرسوم الرئاسي رقم 02-250 المؤرخ في 13 جمادى الأولى عام 1423
الموافق ل 24 يوليو سنة 2002 و المتضمن تنظيم الصفقات العمومية و لا سيما
المادة الثالثة منه حيث نصت على أن الصفقات العمومية عقود مكتوبة في مفهوم
التشريع المعمول به تبرم و فق الشروط المنصوص عليها في هذا المرسوم قصد
إنجاز الأشغال و اقتناء المواد و الخدمات و الدراسات لحساب المصلحة
نلاحظ من هذا التعريف أنها تشمل احدى العمليات الآتية أو أكثر .
- اقتناء اللوازم : مثل مواد تجهيز أو منشآت انتاجية كاملة .
- انجاز الأشغال
- تقديم الخدمات
- انجاز الدراسات
أما فيما يخص بصفقات استيراد المنتوجات و الخدمات التي تتطلب من المصلحة
المتعاقدة المعينة الشرعية في اتخاذ القرارات بحكم طبيعتها و التقلب السريع
في أسعارها و مدى توفرها ، و كذلك الممارسات التجارية المطبقة عليها ، فهي
معفاة من تطبيق بعض الأحكام هذا المرسوم .
المطلب الثاني : مجالات تطبيق الصفقات العمومية
ان الأشخاص العموميين (2) الذي يسعهم مجال تطبيق قانون الصفقات العمومية يمكن حصرهم فيما يلي :
- مجمل الإدارات العمومية للدولة
- الهيئات الوطنية المستقلة
- الولايات و البلديات
-المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري -مراكز البحث و التنمية
-المؤسسات العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي .
-المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي و الثقافي و المهني
-المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري ، عندما تكلف هاته
الأخيرة بإنجاز مشاريع استثمارات عمومية بمساهمة نهائية لميزانية الدولة ، و
عموما كل عقد أو طلب يقل عن (6000.000دج) أو يساويه لخدمات الأشغال أو
التوريدات و ( 4000.000 دج ) لخدمات الدراسات و الخدمات لا يقتضي وجوبا
ابرام صفقة ( المادة 5 من المرسوم الرئاسي رقم ( 03-301) المؤرخ في 14 رجب
1424 الموافق ل 11 سبتمبر 2003[ (3)
المـبحث الثاني : كيفيات و إجراءات إبرام الصفقات
إن ابرام الصفقات العمومية تعرض الإستجابة للأهداف المسطرة مسبقا و التي
تدور أغلبها حول التسيير الجيد للأموال العمومية كذلك من أهدافها تفضيل
المصلحة العامة على المصلحة الخاصة و المحافظة على توازن مصالح الطرفين .
و تبرم الصفقات العمومية تبعا لنوعين من الإجراءات :
1- إجراء المناقصة
2-إجراء التراض
المطلب الأول: إجراء المناقصة
تعريفها : المناقصة هي إجراء يستهدف الحصول على عروض من عدة متعاقدين مع
تخصيص الصفقة للعارض الذي يقدم أفضل عرض اذا فالمناقصة تشكل الأصل العام و
الأجراء التقليدي لإبرام الصفقات العمومية ، و يمكن أن تكون المناقصة و
طنية أو دولية و يمكن تأخذ أحد الأشكال التالية:
-المناقصة المفتوحة : و هي إجراء يمكن من خلاله أي مترشح أن يقدم تعهدا .
-المناقصة المحدودة : و هي إجراء لا يسمح فيه بتقديم تعهدا إلا للمترشحين
الذين تتوفر فيهم بعض الشروط الخاصة التي تتخذ ها المصلحة المتعاقدة مسبقا .
- الإستشارة الإنتقائية : هي إجراء يكون المترشحون المرخص لهم بتقديم عرض
فيه المدعوون خصيصا للقيام بذلك بعد انتقاء أولي للتنافس على عمليات معقدة
ذات أهمية خاصة .
-المزايدة : و هي إجراء يسمح بتخصيص الصفقة للمتعهد الذي يقترح أحسن عرض ، و
تسشمل العمليات البسيطة من النمط العادي و لا تخص الا المترشحين الوطنين
أو الأجانب المقيمين في الجزائر .
-المسابقة : هي إجراء بصنع رجال الفن في منافسة قصد انجاز عملية تشتمل على جوانب تقنية و اقتصادية و جمالية أو فنية خاصة .
كيفية المناقصة : إن إجراء المناقصة يمر بعدة مراحل يمكن تلخيصها فيما يلي :
I- مرحلة اقامة المنافسة بإشهار الصفقة :عند إبرام المناقصة يجب اعتماد عدة مبادىء أهمها :
1-مبدأ المنافسة : تخضع المناقصات بصورة الزامية للمنافسة ، و تعني بمبدأ
المنافسة هنا هو إعطاء الفرصة لكل من توافر شروط المناقصة ليتقدم بعرضه
للإدارة المتعاقدة . و هذا لا يعني انعدام سلطة الإدارة المتعاقدة في تقدير
صلاحية العارضين و كفائتهم على أساس مقتضيات المصلحة العامة ، فالإدارة
تتمتع بسلطة تقديرية في استبعاد غير الأكفاء من التعاقد حيث لها الحق في
استخدام هذا الحق في استخدام ه\ا الحق في كافة مراحل العملية التعاقدية و
لكن حق الإستبعاد يكون بنصوص قانونية .
2-مبدأ المساواة: ان عن طريق تطبيق مبدأ المنافسة يتحقق مبدأ المساواة بين
المترشحين ، فالمساواة أمام المرفق العام تقصي كل تفضيل في إسناد الصفقة و
بالتالي يمكن اعتبارها مصدر المنافسة . لذلك فإحترام المنافسة يعرض الزامية
المعاملة المتماثلة لكل المعنين ، فالمساواة اذا هي في نفس الوقت اساس
المنافسة ووسيلة لخدمة المنافسة .
3- مبدأ الإشهار: تخضع المناقصات مبدأ الإشهار الذي يعتبر وسيلة لضمان
المنافسة ، بدعوة المؤسسات للعرض ، كما يعتبر الإشهار وسيلة لضمان الشفافية
و بالتالي يعمل على احترام القانون . اذا فالمناقصة تبتدأ بالدعوة
العمومية للمنافسة عن طريق الإشهار ، و يحرر الإعلان للمناقصة باللغة
الوطنية و بلغة أجنبية واحدة على الأقل كما يكون اجباريا نشره في النشرة
الرسمية لصفقات المتعامل العمومي ( ن، ر ، ص ، م ، ع ) و على الأقل في
جريدتين يوميتين وطنيتين . أما مناقصات الولايات و البلديات و المؤسسات
العمومية ذات الطابع الإداري الموضوعة تحت وصايتها و التي تتضمن صفقات
الأشغال أو التوريدات و التي تقل مبلغها أو يساوي 50.000.000 دج تبعا
لتقييم إداري ، أو صفقات الدراسات و الخدمات التي يقل مبلغها أو يساوي
20.000.000 دج أن تكون محل إشهار محلي حسب الكيفيات التالية :
- نشر الإعلان عن المناقصة في جو مبين أو جهويتين إلصاق إعلان بالمقرات المهنية
- للولاية - لكافة بلديات الولاية
- لغرفة التجارة و الصناعة و الحرف ، و الفلاحة
- للمديرية التقنية المهنية في الولاية .
و يجب ان تتجنب الإدارة أن تكون المدة التي يستغرقها صدور الإعلان أو اتمام
النشر سببا في سقوط العارضين في المشاركة أو انقاص بعض الأيام بسبب عملية
النشر كما يجب أن تعمل على السماح الأكبر عدد ممكن من العارضين بالمشاركة ،
و بالتالي توسيع مجال المنافسة .
كما يجب إشهار تمديد مهلة صلاحية تقديم العروض اذا رأت المصلحة المتعاقدة
أن الظروف المستلمة غير كافية لإقامة المنافسة . و طبقا للمادة ( 40)[5]
يجب أن تحتوي إعلان المناقصة على البيانات الإلزامية الآتية :
- العنوان التجاري ، و عنوان المصلحة المتعاقدة .
- كيفية المناقصة ( مفتوحة أو محدودة ، وطنية أو دولية ) أو المزايدة ، أو عند الإقتضاء المسابقة .
- موضوع العملية أو الصفقة .
- الوثائق التي تطلبها المصلحة المتعاقدة من المترشحين .
- تاريخ آخر آجل و مكان ايداع العروض .
- الزامية الكفالة عند الإقتضاء .
-التقديم في ظرف مزدوج مختوم تكتتب فوقه عبارة " لا يفتح " و مراجع المناقصة .
- ثمن الوثائق عند الإقتضاء و تضع المصلحة المتعاقدة وثائق تحت تصرف أية
مؤسسة يسمح لها بتقديم تعهدها كما يمكن ارسالها الى كل مترشح يطلبها و
تحتوي هذه الوثائق على جميع المعلومات الضرورية التي تمكنهم من تعهدات
مقبولة و كذلك تحتوي على :
- الوصف الدقيق لموضوع الخدمات المطلوبة أو كل المتطلبات بها في \لك
المواصفات التقنية و اثبات المطابقة ، و المقاييس التي يجب أن تتوفر في
المنتوجات أو الخدمات ، و كذلك التصاميم و الرسوم و التعليمات الضرورية .
- الشروط ذات الطابع الإقتصادي و اتقني و الضمانات المالية حسب الحالة .
- المعلومات أو الوثائق التكميلية المطلوبة من المتعهدين .
-اللغة أو اللغات الواجب استعمالها في تقديم التعهدات و الوثائق التي تصحبها .
- كيفيات التسديد
- اجل صلاحية حسب العروض .
- آخر اجل لإيداع العروض و الشكلية الحجمية المعتمدة فيه .
- العنوان الدقيق الذي يجب ان ترسل اليه التعهدات .
2 - مرحلة تحديد المواقف و تقديم العروض : بعد عملية الإشهار و إعطاء مهلة
محددة للمعنين لتحديد مواقفهم اتجاه هذه المناقصة فإن على المهتمين أن يحرر
و عروضهم حسب النموذج المحدد من طرف الإدارة ، ووضعها في ظرفين مختومين ،
حيث يتضمن الظرف الخارجي تحديد المناقصة المراد المشاركة فيها ، أما الظرف
الداخلي الذي يكتب عليه اسم المترشح فإنه يتضمن العرض ، و ترسل هذه الظروف
عن طريق البريد المضمون الوصول . و يتم إيداع العرض في اجل يحدد تبعا
لعناصر معينة تبعا لعناصره معينة مثل تعقيد موضوع الصفقة المعتزم طرحها و
المدة التقديرية اللازمة لإيصال العروض . ومهما يكن أمر فإنه يجب أن يفسح
الأجل المحدد المجال واسعا الأكبر عدد ممكن من المتنافسين ، و في هذه
الحالة غير المصلحة المترشحين بكل الوسائل كما يجب أن ترفق عروض المترشحين
بما يلي:
- رسالة تعهد
-التصريح بالإكتتاب
- يحرر العرض و فق دفتر الشروط .
- كفالة التعهد الخاصة بصفقات الأشغال و اللوازم التي لا يمكن أن تقل عن 1% من مبلغ التعهد .
و ترد كفالة المتعهد الذي لم يقبل ، بعد خمسة و ثلاثين ( 35) يوما من تاريخ
نشر اعلان المنح المؤقت للصفقة ، كما ترد كفالة الصفقة للمتعهد الذي منح
الصفقة عند تاريخ إمضاء الصفقات من هذا الأخير . -كل الوثائق التي تخص
تأهيل المتعهد في الميدان المهني ( شهادة التأهيل و الترتيب لصفقات الأشغال
و الإعتماد لصفقات الدراسات ، و كذا المراجع المهنية
. - كل الوثائق الأخرى التي تشترطها المصلحة المتعاقدة ، كالقانون الأساسي
للمؤسسة و السجل التجاري و الحصائل المالية و المراجع المصرفية .
-الشهادات الجبائية و شهادات هيئات الضمان الإجتماعي بالنسبة للمتعهدين الوطنين و المتعهدين الأجانب الذين عملوا في الجزائر .
-مستخرج من صحيفة السوابق القضائية للمتعهد عندما يتعلق الأمر بشخص طبيعي، و
للمسير أو للمدير العام للمؤسسة عندما يتعلق الأمر بشركة و هذا لا يخص
المؤسسات الأجنبية غير المقيمة في الجزائر .
3- مرحلة اجراء المناقصة و ارسائها : ان اجراء المناقصة يتكفل به مكتب يتم
تشكيله بقرار و يسمى بمكتب المناقصة . و يجري رئيس المكتب المناقصة في جلسة
عمومية و في يوم العمل الذي يلي مباشرة التاريخ المحدد لإيداع العروض ،
يفتح في الساعة المحددة ، لهدف المناقصة الظروف الخارجية المشتملة على ظروف
العروض ، و تحرر قائمة تبين فيها الوثائق التي تشمل عليها كل واحد منها .
بعد ذلك ينسحب المتنافسون و العموم من القاعة بعد إتمام هذه الإجراءات
المذكورة سابقا .ثم يتداول أعضاء مكتب المنافسة و يحصرون قائمة المترشحين
المقبولين دون ذكر أسباب رفض الآخرين .
ثم تستأنف الجلسة العمومية في الحال و يقرأ الرئيس قائمة المترشحين
المقبولين دون ذكر أسباب رفض بقية الآخرين . بعد ذلك ترد الى المترشحين
المرفوضون عروضهم دون فتحها أما عروض المترشحين المقبولين فتفتح و يقرأ
محتواها بصوت عال. و بذلك تلغى العروض التي تخالف الشروط المتفق عليها في
دفتر الشروط و يفتح الضرف المشتمل على بيان السعر الأقصى ، بحيث لا تخصص
لأية صفقة لمن يعرض سعرا يزيد عليه و هذه هي مرحلة إرساء المناقصة . و يبقى
شرط تخصيص الصفقة للعارض الذي يقدم أقل الأثمان قائما . و في الأخير يتعين
على مكتب المناقصة تثبت نتائج هذه المناقصة في محضر تذكر فيه بالتفصيل
الظروف التي جرت فيها العملية .
4- مرحلة المصادقة على الصفقة و اتمام شكليات الإبرام : و تعتبر مرحلة
المصادقة آخر مراحل المناقصة و تتم من قبل المسؤول عن الصفقات أو السلطة
الوصية بالنسبة للجماعات المحلية ، و تصبح نهائية بهذه المصادقة و لا تصبح
الصفقات و لا تكون نهائية الا إذا وافقت عليها السلطة المختصة الآتية -
الوزير ، فيما يخص صفقات الدولة .
- مسؤول الهيئة الوطنية المستقلة .
- الوالي ، فيما يخص صفقات الولاية .
-رئيس المجلس الشعبي البلدي فيما يخص صفقات البلدية .
-المدير العام أو المدير فيما يخص صفقات المؤسسات العمومية الوطنية أو
المحلية ذات الطابع الإداري . -المدير العام أو المدير فيما يخص صفقات
المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري .
-مدير المؤسسة العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي .
- مدير مركز البحث و التنمية .
-مدير المؤسسة العمومية ذات الطابع الثقافي و المهني .
بعد إتمام عملية الإبرام و المصادق يجب أن يكون العقد أو نموذج الصفقة
الموقع عليها من جميع الأطراف المتعاقدة متضمنا البيانات التالية
التعريف الدقيق بالأطراف المتعاقدة-
هوية الأشخاص المؤهلين- قانونا لإمضاء الصفقة و صفتهم .
موضوع الصفقة محددا و موضوعا و صفا دقيقا .-
- المبلغ المفصل و الموزع بالعملة الصعبة و الدينار الجزائري حسب الحالات .
- شروط التسديد .
اجل تنفيذ الصفقة .-
بنك محل الوفاء .
- كيفية ابرام الصفقةتاريخ امضاء الصفقة و مكانه و
الإشارة الى دفاتير- الأعباء العامة و دفاتر التعليمات المشتركة المطبقة على الصفقات التي تشكل جزءا لا يتجزء منها .
شروط عمل المتعاملين الثانوين واعتمادهم ان وجدوا-
بند- بند الرهن الحيازي إن كان مطلوبا .مراجعة الأسعار
نسب العقوبات المالية و- كيفيات حسابها و شروط تطبيقيها أو النص على حالات الإعفاء منها .
- كيفيات تطبيق حالات القوة القاهرة .
شروط دخول الصفقة حيز التنفيذ .-
النص في عقود- المساعدة النسبية على أنماط مناصب عمل ، و قائمة
المستخدمين الأجانب و مستوى تأهيليهم و كذا نسب الأجور و المنافع الأخرى
التي تمنح لهم .
شروط استلام- الصفقة
القانون المطبق و شروط تسوية الخلافات .-
و بهذه الإجراءات المختلفة تنتهي كيفية المناقصة بالمصادقة على الصفقة من طرف الشخص المختص قانونا .
المطلب الثاني : كيفية و اجراءات التراضي
إن إجراء المناقصة يمر عن طريق إجراءات معقدة و طويلة المدى مما يجعل
الإدارة لا تستطيع اللجوء إليها في بعض الظروف . كما أن بعض الحالات لا
تستدعي كل هذه الإجراءات لهذا تم الترخيص دائما للإدارة بإمكانية التعاقد
بكيفية التراضي :
تعريف التراضي " التراضي هو إجراء تخصيص صفقة لتعامل متعاقد واحد دون الدعوة الشكلية الى المنافسة"
أشكال التراضي : يأخذ التراضي شكلين :
1- شكل التراضي البسيط
2-التراضي بعد الإستشارة:
1- شكل التراضي البسيط : وهذا الإجراء هو قاعدة استثنائية لإبرام العقود ،
وتلجأ المصلحة المتعاقدة الى التراضي البسيط في الحالات التالية :
- عندما لا يمكن تنفيذ الخدمات إلا على يد متعامل متعاقد وحيد يحتل وضعية
احتكارية أو ينفرد بامتلاك الطريقة التكنولوجية التي اختارتها المصلحة
المتعاقبة( أي المالك لبراءة الإختراع ) .
- في حالات الإستعجال الملح المعلل بخطر داهم يتعرض له الملك أو الإستثمار
قد تجسد في الميدان و لا يسعه التكيف مع آجال المناقصة بشرط أنه لم يكن في
وسع المصلحة المتعاقدة .
-التنبؤ بالظروف المتسببة لحالات الإستعجال و أن لا تكون نتيجة الممارسات إحتيالية من طرفها .
- في حالة تموين المستعجل مخصص لضمان سير الإقتصاد و توفير حاجات السكان الأساسية .
- عندما يتعلق الأمر بمشروع ذو أولوية أو ذو أهمية وطنية .
وفي هذه الحالة يخضع اللجوء إلى هذا النوع الإستثنائي لإبرام الصفقات للموافقة المسبقة للمجلس الوزاري .
2- التراضي بعد الإستشارة : وتنظيم هذه الإستشارة يكون بكل الوسائل
المكتوبة الملائمة دون أية شكليات اخرى أي ابرام الصفقة بإقامة المنافسة عن
طريق الاستشارة المسبقة والتى تتم بكافة الوسائل المكتوبة كالبريد والتلكس
وبدون اللجوء الى الاجراءات الشكلية المعقدة للاشهار . وتلجا المصلحة
المتعاقدة الى التراضي بعد الإستشارة في الحالات الآتية
عندما يتضح أن- الدعوة الى المنافسة غير مجدية .
في حالة صفقات الدراسات و اللوازم و الخدمات- الخاصة التي تستلزم طبيعتها
اللجوء الى المناقصة و نحدد قائمة الخدمات و اللوازم بموجب قرار مشترك بين
الوزير المكلف بالمالية و الوزير المعني ، وعموما إن اختيار كيفية ابرام
الصفقات العمومية يندرج ضمن اختصاصات المصلحة المتعاقدة .
الفصـل الثاني : الرقابة على الصفقات العمومية و الجرائم المتعلقة بها
تعريف الرقابة : في مدلولها أو معناها اللغوي يقصد بهاو إعادة النضر أو
إعادة الإطلاع مرة أخرى ، أما معناها الاصطلاحي : فهي فحص السندات
والحسابات و السجلات الخاصة بالمنشئة أو المؤسسة فحصا دقيقا حتى يتأكد
المراقب المختص من أن الوثائق الخاصة بالصفقات أو التقارير المالية سليمة،
وخاصة مع نهاية الوصاية المباشرة للدولة على المؤسسات العمومية ،
الإقتصادية و أوجبت عليها الرقابة .
المبحث الأول الرقابة على الصفقات العمومية :
المطلب الأول: أشكال الرقابة على الصفقات العمومية
ان الأهمية البالغة التي اكتسبها الصفقات العمومية من حيث الإعتمادات
المالية المخصصة لها جعل المشرع يحدث عدة هيئات لرقابة الصفقات العمومية
تكون تدخلاتها أثناء اعداد العقد و قبل تنفيذ الصفقة و بعدها و الهدف من كل
هذه الرقابة هو حماية الأموال العمومية .
أشكال الرقابة على الصفقات العمومية : تخضع الصفقات التي تبرمها المصالح
المتعاقدة للرقابة بشتى أشكالها داخلية و خارجية و رقابة الوصاية .
I – الرقابة الداخلية
هي رقابة تمارس من قبل الهيئات الإدارة و المتعاقد أي داخل المصلحة
المتعاقدة ذاتها و هي ترمي الى مطابقة الصفقات العمومية للفواتير و
التنظيمات المعمول بها و لهذا الغرض أنشأت لجنة لفتح الظروف و لجنة تقييم
العروض للقيام بمهامها .
1-لجنة فتح الضروف :
و توجد في اطار الرقابة الداخلية لجنة لفتح الأظرفة لدى كل مصلحة متعاقدة ، و تتمثل مهمتها فيما يلي :
تثبت صحة- تسجيل العروض في دفتر خاص و تعد قائمة العروض حسب ترتيب و صولها مع بيان مبالغ المقترحات .
تعد وصفا مختصرا للأوراق التي يتكون منها القرض ( التعهد) .-
- تحرر لجنة فتح الأظرف عند الاقتناء ، محضرا بعدم جدوى .العملية يوقعه
الأعضاء الحاضرون و يجب أن يحتوي المحضر على التحفظات التي قد بدلى بها
أعضاء اللجنة .
- تجتمع لجنة فتح الأظرفة بناء على استدعاء المصلحة المتعاقدة في آخر يوم
من الأجل المحدد لإيداع العروض و تجتمع هذه اللجنة في جلسة علنية بحضور
المتعهدين الذين يتم اعلانهم مسبقا في دفتر الشروط .
2- لجنة تقييم العروض :
تتشكل هذه اللجنة من أعضاء مؤهلين يختارون نظرا لكفائتهم و خبرتهم و كذا
اختصاصهم و قدرتهم في تحليل العروض و تقديم البدائل للعروض اذا اقتضى الأمر
ذلك الا أن لهذه اللجنة دور تقني أكثر منه اداري ، و يمكن اللجنة استشارة
أي شخص من شأنه ان يساعد في اعمالها و مهمة لجنة تقييم العروض تكمن في :
دراسة- لجنة فتح الظروف .
تحليل و دراسة العروض المقبولة على أساس التي تشكل من طرف- المصلحة المتعاقدة .
كما يقوم بإقصاء العروض غير المطابقة لموضوع الصفقة و- لمحتوى دفتر الشروط .
و تعمل على تحليل العروض الباقية في مرحلتين على أساس- المعايير و المنهجية المنصوص عليها في دفتر الشروط .
في المرحلة الأولى : تقوم بالترتيب التقني للعروض مع إقصاء العروض التي لم
تتحصل على العلامة الدنيا اللازمة المنصوص عليها دفتر الشروط .
في المرحلة الثانية : تتم دراسة العروض المالية للمتعهدين المؤهلين مؤقتا
بعد فتح اضرفة العروض المالية طبقا لدفتر الشروط بانتقاء إما العرض الأقل
ثمنا اذا تعلق الأمر بالخدمات العادية ، و إما احسن عرض اقتصاديا اذا تعلق
الأمر بتقديم خدمات معقدة تقنيا
2 – الرقابة الخارجية : ترمي الرقابة الخارجية الى التحقق من مطابقة التزام
المصلحة المتعاقدة للعمل المبرمج بكيفية نظامية و كذا التأكد من مطابقة
الصفقات المعروضة على اللجنة بالتشريع و التنظيم المعمول بها و تمارس هذه
الرقابة من طرف أجهزة الرقابة المسماة لجان الصفقات و تكون على عدة مستويات
( على مستوى الوزارة ، الولايات ، البلديات ، المؤسسات العمومية الإدارية )
و يمكن حصرها فيما يلي :
1-اللجنة الوطنية للصفقات : و يختص دورها فيما يلي :
تساهم في برمجة الطلبات• العمومية و توجيهيها طبقا للسياسة التي تحددها الحكومة .
تساهم في إعداد• تنظيم الصفقات العمومية
تراقب صحة إجراءات إبرام الصفقات ذات الأهمية• الوطنية .
تتولى في مجال برمجة الطلبات العمومية و توجيهيها اصدار أية توصية• تسمح
بإستعمال احسن للطاقات الوطنية في الأنتاج و الخدمات مستهدفة بذلك ترشيد
الطلبات العمومية و توحيد انماطها في مجال التنظيم .
تقترح أي إجراء من شأنه• أن يحسن ظروف ابرام الصفقات و تشارك في تطبيق أي إجراء ضروري لتحسين ظروف ابرام الصفقات و تنفيذها .
تفحص دفاتير الأعباء العامة و دفاتير الأحكام المشتركة و• نماذج الصفقات
النموذجية الخاصة بالأشغال و اللوازم و الدراسات و الخدمات ، قبل المصادقة
عليها .
تدرس كل اطعون التي يرفعها المتعاقد قبل أي دعوة قضائية حول• النزاعات
المنجزة عن تنفيذ الصفقة . تشكيل اللجنة الوطنية للصفقات : تتكون هذه
اللجنة برئاسة الوزير المكلف بالمالية أو ممثل بالإضافة الى ممثل لكل وزارة
، غير أن لكل من الوزير المكلف بالمالية ووزير الأشغال العمومية ممثلان
إثنان و يتم تعيين هؤلاء من قبل الوزير المكلف بالمالية بقرار بناء على
اقتراح الوزير أو السلطة التي ينتمون اليها . و تجدد اللجنة الوطنية
للصفقات بنسبة 1/3 كل ثلاث سنوات و يحضر اجتماعات اللجنة بانتظام و بصوت
استشارة ممثل المصلحة المتعاقدة و يكلف بتقديم جميع المعلومات الضرورية
لإستعاب محتوى الصفقة التي يتولى تقديمها ، و تصادق على نظامها الداخلي
الذي يوافق عليه الوزير المكلف بالمالية بقرار .
تتولى اللجنة الوطنية للصفقات في مجال الرقابة البث في كل الصفقات الآتية :
الأشغال التي يفوق- مائتي و خمسون مليون دينار ( 250.000.000 دج) بالإضافة الى كل ما يلحق بهذه الصفقة .
اللوازم التي يفوق مبلغها مائة مليون دينار ( 100.000.000 دج ) بالإظافة- الى كل ملحق بهذه الصفقة .
الدراسات و الخدمات التي يفوق مبلغها ستين مليون- دينار ( 60.000.000 دج ) و كل ملحق بهذه الصفقات .
2-اللجنة الوزارية للصفقات : تختص بدراسة الصفقات المبرمة من الأشخاص من
العموميين المذكورين في المادة 2 من المرسوم الرئاسي رقم 02-250 في 24
يوليو 2002 و تتكون هذه اللجنة من :
الوزير المعني أو ممثله رئيسا .-
ممثل عن المصلحة- المتعاقدة .
ممثل عن الوزير المكلف بالتجارة .-
ممثلين اثنين مختصين- للوزير المكلف بالمالية من مصالح الميزانية و الخزينة .
3-اللجنة الولائية للصفقات : تتكون هذه اللجنة من :
الوالي• أو ممثل رئيسا .
ثلاثة ممثلين للمجلس الشعبي الولائي .•
مدير الأشغال• العمومي للولائية .
مدير الري بالولاية .•
مدير البناء و التعمير• للولاية .
مدير المصلحة التقنية المهنية بالخدمة للولاية .•
مدير• المنافسة و الأسعار للولاية .
أمين الخزينة الولائية .•
المراقب• المالي .
مدير التخطيط و تهيئة الإقليم .•
و تختص اللجنة الولائية للصفقات بدراسة الصفقات التالية :
- الأشغال التي يقل مبلغها أو يساوي مائتين و خمسون مليون دينار (250.000.000 دج) بالإضافة الى ملحق بهذه الصفقة .
- اللوازم التي يقل مبلغها عن مائة مليون دينار ( 100.000.000 دج) و كل
ملحقة بهذه الصفقة . الدراسات و الخدمات التي يقل مبلغها عن ستين مليون
دينار ( 60.000.000 دج) وكل ملخص بهذه الصفقة .
4- اللجنة البلدية للصفقات: تتكون هذه اللجنة من :
- رئيس المجلس الشعبي البلدي أو ممثله رئيسا .
- ممثل عن المصلحة المتعاقدة .
- ممثلين اثنين عن المجلس البلدي . -قابض الضرائب .
- ممثل عن المصلحة التقنية المعنية بالخدمة .
تختص اللجنة البلدية للصفقات بدراسة مشاريع الصفقات التي تبرمها البلدية و
المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري تحت الوصاية ، و التي يساوي مبلغها :
خمسون مليون دينار ( 50.000.000 دج) أو يزيد عنه فيما يخص صفقات انجاز
الأشغال و اقتناء اللوازم . و عشرين مليون دينار (20.000.000 دج) فيما يخص
صفقات الدراسات و الخدمات .
2-رقابة الوصاية : تتمثل غاية رقابة الوصاية التي تمارسها السلطة الوصية في
التحقق من مطابقة الصفقات التي تبرمها المصلحة المتعاقدة ، لأهداف
الفعالية و الإقتصاد و التأكد من كون العملية التي هي موضوع الصفقة ، تدخل
فعلا في إطار البرامج و الأسبقيات المرسومة للقطاع ،وعند التسليم النهائي
للمشروع تعد المصلحة المتعاقدة تقريرا تقويميا بتضمن ظروف إنجاز المشروع
المذكور و كلفته الإجمالية مقارنة بالهدف المسطر أصلا ، ويرسل هذا التقرير
حسب نوعية النفقة الملتزم بها الى الوزير أو الوالي أو رئيس المجلس الشعبي
البلدي وكذلك الى هيئة الرقابة الخارجية المختلفة .
المطلب الثاني : الرقابة المسبقة للجنة الصفقات العمومية :
تتمثل مهمة لجنة الصفقات العمومية في متابعة كل الصفقات العمومية فهي بذلك
تقدم مساعدتها في مجال تحضيرها و ابرامها وفقا للقوانين المنظمة لمختلف
مراحل الصفقات العمومية و أخيرا المتابعة الميدانية لها . و الرقابة
الخارجية المستقلة في هذا المجال هي مركز القرار بالنسبة لرقابة الصفقات و
هي التي تمنحها التأشيرة لتنفيذها كما يمكن أن ترفضها . و يتوج عملها بمنح
التأشيرة أو رفضها خلال مدة عشرين يوما (20) من تاريخ ايداع الملف الكامل
لدى لجنة متخصصة و تتضمن التأشيرة العناصر التالية :
- الرقم الخاص بالتأشيرة .
- تاريخ التأشيرة .
- امضاء رئيس اللجنة .
و يمكن ان تكون هذه التأشيرة مرفقة بتحفظات موقفة أو غير موقفة ، لذلك لا
بد من التقليل و التأشيرة هي التي تحدد لنا بداية تنفيذ الصفقة العمومية و
لا تنفذ من يوم التوقيع بل من يوم منح التأشيرة حيث يحدد المرسوم 02-250
الإلزامية الإبتدائية في تنفيذ الصفقة أو ملحقا المؤشرين خلال السنة (06)
اشهر الموالية لتاريخ تسليم التأشيرة على الأكثر واذا انقضت هذه المدة
تغادر دراستها من جديد من طرف اللجنة المختصة .
ان التاشيرة يمكن ان ترفق بتحفظات موقفة عندما يتصل بجوهر الصفقة و تنفذ
بمجرد موافقة السلطة المختصة بعد أن تستوفي ما تتطلبه التحفظات و يجب على
المصلحة المتعاقدة أن تطلب التأشيرة ، واذا عدلت المصلحة المتعاقدة عن
ابرام احدى الصفقات التي كانت موضوع التأشيرة من قبل وجب عليها اعلام
اللجنة بذلك و تتولى المصلحة المتعاقدة إعداد مذكرة تحليلية و إرسالها في
اجل لا يتجاوز ثمانية ( 08) أيام قبل انعقاد اجتماع اللجنة . و في حالة إذا
لم تصدر التأشيرة في الآجال المحددة تخطر المصلحة المتعاقدة الرئيس الذي
يجمع اللجنة الوطنية للصفقات في غضون ثمانية ( 08) أيام و يجب على هذه
اللجنة إن تثبت في الأمر حال انعقاد الجلسة بالأغلبية البسيطة للأعضاء
الحاضرين . و تتولى الكتابة الدائمة للجنة الموضوعة تحت سلطة رئيس اللجنة
الموضوعة تحت سلطة رئيس اللجنة القيام بمجموع الأعمال المادية التي يقتضيها
عملها خاصة :
- التأكد من أن الملف المقدم كاملا حسب احكام المرسوم و حسب النظام الداخلي .
- تسجيل ملفات الصفقة وملحاقتها وكذلك أية وثيقة تكميلية و اعطاء اشعار بالتسليم مقابل ذلك .
- اعداد جدول الأعمال .
- استدعاء أعضاء اللجنة وممثلي المصلحة المتعاقدة و المستشارين المحتملين .
- إرسال الملفات الى المقررين .
- ارسال المذكرة التحليلية الى أعضاء اللجنة .
- تحرير تأشيرات و المذكرات و محاضر اللجنة .
- اعداد التقارير الفصلية عن النشاط .
- تمكين أعضاء اللجنة من الإطلاع على المعلومات و الوثائق الموجودة لديها .
واذا استوفت هذه الرقابة كل هذه الشروط يوقع رئيس اللجنة على الصفقة
العمومية و تمنح لها التأشيرة بعد التصحيح الكامل للصفقة ، ثم ترجع الى
المتعامل العمومي للإلتزام بالخدمة .
واذا رأت اللجنة ان هناك تحفظات و تجاوزات غير مسموحة في محتوى الصفقة ترفض منح التأشيرة اذا مست :
بطريقة التعاقد اذا كانت غير منطبقة مع احكام- المرسوم .
بإحدى المواد او التبوء الأساسية للصفقة .-
الحد القانوني- الرقمي لمبلغ الصفقة .
المبحث الثاني :الجرائم المتعلقة بالصفقات العمومية
ان الجرائم المتعلقة بالصفقات العمومية ثلاث صور و هي :
- ابرام عقد أو صفقة أو التأشير عليها أو مراجعتها خرقا للأحكام التشريعية
أو التنظيمية الجاري بها العمل بغرض امتيازات غير مبررة للغير و هي جنحة
المحاباة .
- استغلال النفوذ للحصول على منفعة أو فائدة عند إبرام عقد أو صفقة مع الدولة أو احدى الهيئات التابعة لها .
- قبض أجرة أو فائدة بمناسبة تحضير أو اجراء مفاوضات قصد ابرام أو تنفيذ
صفقة أو عقد باسم الدولة أو احدى الهيئات التابعة لها .( وهذه ما تعرف
بالرشوة )
1-جنحة المحاباة Delit de favoritisme : و هي أن المتعامل اذا أعطى للمترشح
لصفقة امتيازا غير مبرر ، وهذا ما يؤدي في معاملة المترشحين و هذا الفعل
المنصوص معاقب عليه في المادة 128 مكرر -1 من قانون العقوبات .
و عموما يمكن حصر أهم الأعمال المخالفة للأحكام التشريعية و التنظيمية المكون للجنحة :
1-المساس بالقواعد المتعلقة بالإشهار كعدم نشر إعلان المناقصة في الصحافة و
في النشرية لصفقات المتعامل الإقتصادي و هذه مخالفة لنص المادة 39 من
قانون الصفقات العمومية .
2- المساس بالقواعد المتعلقة باعتماد المترشحين ، ومن ه\ا القبيل المتعامل
العمومي الذي ينوي ابعاد مؤسسات مؤهلة للفور بالمشروع على حساب نرشح يخص
برضاه ، فيقرر بأن تلك المؤسسات لا تتوفر فيها الشروط المطلوبة فيما يتعلق
بالكفأة المهنية أو يختار مؤسسة من المفروض أن لا تكون من المرشحين اعتبارا
الى كون ترشيحيها غير مقبول .
3-المساس بالقواعد المتعلقة بإيداع العروض في اطار اجراءات الوضع في
المنافسة . حيث يجب ان يكون للمترشحين وقت كاف لإعداد عروضهم ، و أن يكونو
على علم تام ودقيق بالميعاد المحدد لهم لهذا الغرص
. و تقوم الجريمة بعدم احترام المواعيد المحددة في القانون للسماح للمرشحين
بإعداد عروضهم ، وكذلك تحديد موعد قصير جدا عملا لإيداع العروض ، عندما لا
يحدد القانون أجلا غير مبرر .
4 - المساس بالقواعد المتعلقة باختيار المستفيد من الصفقة في اطار اجراءات المنافسة ( المادة 46 الى 49 قانون الصفقات العمومية )
- الشروط الموضوعية لإجراء الإختيار يشكل اختيار المستفيد من الصفقة بطريقة
غير شرعية صورة من صور الجريمة ، و يتحقق ذلك عندما لا تحترم معايير
الإختيار المعلن عنها و التي يستوجب احترامها ، و حتى في غياب أي التزام
بإجراء الإختيار حسب معايير معينة ، فإن احسن عرض هو الذي يجب التمسك به ،
ومن ثم يجب اسنتاد المشروع للمرشح الذي يستجيب أكثر من غيره للحاجة
المطلوبة و اقتراح احسن الخدمات بسعر انسب .
- الشروط الإجرائية المتعلقة بالإختيار : يجب أن شكل السلطة المكلفة
بالإختيار ضمانا لحرية الحصول على الصفقات العمومية ومساواة المرشحين لهذه
الصفقات . العقوبات على جنحة المحاباة :
أ-العقوبات الأصلية : ان عقوبة جنحة المحاباة هي التي تفسر من سنتين ( 02)
الى عشر سنوات ( 10) و بغرامة من 500.000 دج الى 5000.000 دج و هي نفس
عقوبة الرشوة
ب- العقوبات التكميلية و هي تتمثل في :
1-الحرمان من الحقوق الوطنية ( حق أو أكثر ) لمدة سنة الى 5
2- المصادر الخاصة : و هي عقوبة اجباري تتمثل في مصادرة الأشياء التي
تسلمها المستفيد من الجريمة و تطبيق هذه العقوبات على الجريمة التامة أو
المشروع في ارتكابها .
-الاستفادة غير الشرعية من نفوذ أعوان الدولة : و هي أن يقوم أي شخص طبيعي (
مثلا صاحب حرفة أو مقاول أو صناعي ) بإبرام صفقة مع الدولة أو احدى
الهيئات التابعة لها و يستفيد من سلطة أو تأثير أعوان هذه الهيئات للحصول
على منفعة تتمثل في الزيادة في الأسعار أو تعديل لصالحه في نوعية المواد أو
الخدمات أو آجال للتسليم أو التموين ، و نصت المادة 128 مكرر -2 من قانون
العقوبات .
أمثلة :
- الزيادة في الأسعار : لو كان العقد يتمثل في تزويد البلدية بأجهزة
كمبيوتر السعر المعمول به عادة لا يتجاوز 50000 دج للوحدة وأشتغل البائع
علاقته برئيس البلدية لتسويق بضاعته بسعر 70000 دج للوحدة .
- التعديل في نوعية المواد : لو أبرم البائع عقد لتزويد البلدية بأجهزة
كمبيوتر من نوع IBM ، إ.ب.م فتم تزويدها بأجهزة من نوع أخر أقل جودة و على
أساس نفس السعر.
- التعديل في نوعية الخدمات : لو تم إبرام عقد بصيانة أجهزة الكومبيوتر
التابعة للبلدية كل ثلاثة أشهر على أن يقوم بها مهندسون مختصون فلا يقوم
المتعامل المتعاقد مع البليدة إلا بصيانة واحدة في السنة يجريها تقنيون .
- التعديل في اجال التسليم أو التموين : لو تم الإتفاق على تسليم اجهزة
الكومبيوتر للبلدية في اجل شهر من ابرام العقد غير أنه لا يتم تسليميها الا
بعد مرور سنة على ابرام العقد .
العقوبات : هي نفس العقوبات المقررة لجنحة المحاباة ، سواء كانت عقوبات أصلية أو تكميلية .
3- قبض فائدة من الصفقات العمومية : و يتمثل النشاط الإجرامي في قبض أو
محاولة قبض أجرة أو فائدة ( رشوة ) من طرف الأشخاص المخولين قانونا ابرام
الصفقات بإسم الدولة و قد تكون هذه الأجرة أو الفائدة ذات طبيعة مادية أو
معنوية . أو سيارة أو ملابس ، و قد تكون نقود أو شيكا أو فتح اعتماد لمصلحة
الجاني أو سداد دين في ذمته أو منحه مهلة غير محددة الآجل لدفع ثمنة أو
سداد دين أيا كان . و قد تكون الرشوة ( الفائدة ) ذات طبيعة معنوية كحصول
الجاني على ترقية أو السعي في ترقيته أو إعارته أي شىء يستفيد منه و يرده
بعد ذلك كإعراته شقته أو مركبة مثلا . و تقتضي هذه الجريمة أن تتم بمناسبة
تحضير أو إجراء مفاوضات قصد ابرام أو تنفيذ صفة أو عقد أو ملحق بالصفقة
بإسم الدولة أو احدى الهيئات التابعة لها . و القصد الجنائي هنا يتمثل في
قبض الأجرة أو الفائدة مع العلم بأنها غير مبررة و غير مشروعة .
العقوبات : تعاقب المادة 128 مكرر 1 على هذه الجريمة بالسجن من 5 الى 20
سنة و بغرامة من 100.000 الى 5000.000 دج .و تطبق نفس العقوبة على الشروع
في الجريمة فسواء قبض الجاني الأجرة أو الفائدة ( الرشوة ) أو حاول قبضها و
خاب اثرها لسبب خارج عن إرادته .
الخاتمة :
من خلال دراستنا للصفقات العمومية نلاحظ أن هذه الأخيرة تتمتع بأهمية كبيرة
في تسيير الأموال العمومية للدولة و الإستعمال الأمثل لها ومن خلال
دراستنا لمختلف قوانين الصفقات العمومية في الجزائر منذ الإستقلال لاحظنا
أنها في البداية كانت متأثرة تأثرا كبيرا بقانون الصفقات العمومية الفرنسي
سنة 1964 و هذا بفعل العامل التاريخي و الزمني ، و رغم هذا نلاحظ أن هذه
القوانين نظمت عدة ثغرات منها : -ان المشرع الجزائري قد حرم على الإدارة
العامة معاقبة المتعاقد معها في حالة تزوير الوثائق المطلوبة منه ، و لو
فعل ذلك لكان للقانون فعالية أكثر . -انه عند استلام العروض لم يتطرق قانون
صفقات العمومية الى الظروف التي تلف ضم بريدها ، وكان بإمكان القانون أن
يجبر على عدم ارسال العروض في ضروف ملصقة بالغراء العادي لأنها سهلة الفتح
بدون ترك الدليل على ذلك مما يعرض اصحابها لرفض عروضهم . -ان المشرع
الجزائري لم يحدد اتجاهاته فيما يخص حق المشرع الذي رفض طلبه في تسبيب رفضه
و كان من المفروض ان يرسل اليه سبب الرفض كتابيا . بالإضافة الى ثغرات
اخرى كثيرة لا يمكن حصرها في هذا البحث ، وعموما فإن قانون الصفقات
العمومية يجب أن يواكب التحولات السياسية و لا بأس به في التحول من
الإقتصاد المخطط الى اقتصاد السوق كذلك أن المفاوضات جارية مع المنظمة
العالمية للتجارة مع العلم أن هذه الأخيرة تفرض شروط من أهمها اصلاح
المنظومة القانونية و هذا ما تسعى اليه الجزائر دوما من أجل تطوير قانون
الصفقات العمومية . ولتدعيم ذلك يجب اعطاء للرقابة اهمية كبرى و خاصة
السابقة منها ، حتى نستطيع تجنب الأخطاء و تصحيحيها في حال وقوعها مع وضع
السبل الكفيلة لمنع تكرارها في المستقبل و بالتالي تستطيع الإدارة العمومية
أن تخوض ميدان المنافسة .
و في الأخير نخلص الى القول بأن الصفقات العمومية تعتبر الأداة الفعالة في تسيير و استعمال الأموال العمومية .
-المادة : 128 مكرر – 1 من قانون العقوبات [1] - المادة 134 من قانون العقوبات [2] - المادة 133 من قانون العقوبات.
لكن ادعوا لي بالتوفيق اولا ..
وأضيفوا ردا على الموضوع
بســــــــــــم الله الرحمان الرحيــــــــــــم
ماهية الصفقات العمومية في القانون الجزائري
الفــصل الأول : مــاهية الصفقات العــمومية :
إن الصفقات العمومية أهمية كبرى في الإقتصاد الوطني لذلك أولاها المشرع
الجزائري أهمية خاصة لذلك أولا يجب معرفة ماذا يقصد بالصفقات العمومية ، و
كيف شرحها القانون الجزائري و بين الأطر و القوانين التي تخص بها .
المــبحث الأول : مفـهوم الصفقات العــمومية
المطلب الأول : تعريف الصفقات العمومية
في اطار المرسوم الرئاسي رقم 02-250 المؤرخ في 13 جمادى الأولى عام 1423
الموافق ل 24 يوليو سنة 2002 و المتضمن تنظيم الصفقات العمومية و لا سيما
المادة الثالثة منه حيث نصت على أن الصفقات العمومية عقود مكتوبة في مفهوم
التشريع المعمول به تبرم و فق الشروط المنصوص عليها في هذا المرسوم قصد
إنجاز الأشغال و اقتناء المواد و الخدمات و الدراسات لحساب المصلحة
نلاحظ من هذا التعريف أنها تشمل احدى العمليات الآتية أو أكثر .
- اقتناء اللوازم : مثل مواد تجهيز أو منشآت انتاجية كاملة .
- انجاز الأشغال
- تقديم الخدمات
- انجاز الدراسات
أما فيما يخص بصفقات استيراد المنتوجات و الخدمات التي تتطلب من المصلحة
المتعاقدة المعينة الشرعية في اتخاذ القرارات بحكم طبيعتها و التقلب السريع
في أسعارها و مدى توفرها ، و كذلك الممارسات التجارية المطبقة عليها ، فهي
معفاة من تطبيق بعض الأحكام هذا المرسوم .
المطلب الثاني : مجالات تطبيق الصفقات العمومية
ان الأشخاص العموميين (2) الذي يسعهم مجال تطبيق قانون الصفقات العمومية يمكن حصرهم فيما يلي :
- مجمل الإدارات العمومية للدولة
- الهيئات الوطنية المستقلة
- الولايات و البلديات
-المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري -مراكز البحث و التنمية
-المؤسسات العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي .
-المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي و الثقافي و المهني
-المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري ، عندما تكلف هاته
الأخيرة بإنجاز مشاريع استثمارات عمومية بمساهمة نهائية لميزانية الدولة ، و
عموما كل عقد أو طلب يقل عن (6000.000دج) أو يساويه لخدمات الأشغال أو
التوريدات و ( 4000.000 دج ) لخدمات الدراسات و الخدمات لا يقتضي وجوبا
ابرام صفقة ( المادة 5 من المرسوم الرئاسي رقم ( 03-301) المؤرخ في 14 رجب
1424 الموافق ل 11 سبتمبر 2003[ (3)
المـبحث الثاني : كيفيات و إجراءات إبرام الصفقات
إن ابرام الصفقات العمومية تعرض الإستجابة للأهداف المسطرة مسبقا و التي
تدور أغلبها حول التسيير الجيد للأموال العمومية كذلك من أهدافها تفضيل
المصلحة العامة على المصلحة الخاصة و المحافظة على توازن مصالح الطرفين .
و تبرم الصفقات العمومية تبعا لنوعين من الإجراءات :
1- إجراء المناقصة
2-إجراء التراض
المطلب الأول: إجراء المناقصة
تعريفها : المناقصة هي إجراء يستهدف الحصول على عروض من عدة متعاقدين مع
تخصيص الصفقة للعارض الذي يقدم أفضل عرض اذا فالمناقصة تشكل الأصل العام و
الأجراء التقليدي لإبرام الصفقات العمومية ، و يمكن أن تكون المناقصة و
طنية أو دولية و يمكن تأخذ أحد الأشكال التالية:
-المناقصة المفتوحة : و هي إجراء يمكن من خلاله أي مترشح أن يقدم تعهدا .
-المناقصة المحدودة : و هي إجراء لا يسمح فيه بتقديم تعهدا إلا للمترشحين
الذين تتوفر فيهم بعض الشروط الخاصة التي تتخذ ها المصلحة المتعاقدة مسبقا .
- الإستشارة الإنتقائية : هي إجراء يكون المترشحون المرخص لهم بتقديم عرض
فيه المدعوون خصيصا للقيام بذلك بعد انتقاء أولي للتنافس على عمليات معقدة
ذات أهمية خاصة .
-المزايدة : و هي إجراء يسمح بتخصيص الصفقة للمتعهد الذي يقترح أحسن عرض ، و
تسشمل العمليات البسيطة من النمط العادي و لا تخص الا المترشحين الوطنين
أو الأجانب المقيمين في الجزائر .
-المسابقة : هي إجراء بصنع رجال الفن في منافسة قصد انجاز عملية تشتمل على جوانب تقنية و اقتصادية و جمالية أو فنية خاصة .
كيفية المناقصة : إن إجراء المناقصة يمر بعدة مراحل يمكن تلخيصها فيما يلي :
I- مرحلة اقامة المنافسة بإشهار الصفقة :عند إبرام المناقصة يجب اعتماد عدة مبادىء أهمها :
1-مبدأ المنافسة : تخضع المناقصات بصورة الزامية للمنافسة ، و تعني بمبدأ
المنافسة هنا هو إعطاء الفرصة لكل من توافر شروط المناقصة ليتقدم بعرضه
للإدارة المتعاقدة . و هذا لا يعني انعدام سلطة الإدارة المتعاقدة في تقدير
صلاحية العارضين و كفائتهم على أساس مقتضيات المصلحة العامة ، فالإدارة
تتمتع بسلطة تقديرية في استبعاد غير الأكفاء من التعاقد حيث لها الحق في
استخدام هذا الحق في استخدام ه\ا الحق في كافة مراحل العملية التعاقدية و
لكن حق الإستبعاد يكون بنصوص قانونية .
2-مبدأ المساواة: ان عن طريق تطبيق مبدأ المنافسة يتحقق مبدأ المساواة بين
المترشحين ، فالمساواة أمام المرفق العام تقصي كل تفضيل في إسناد الصفقة و
بالتالي يمكن اعتبارها مصدر المنافسة . لذلك فإحترام المنافسة يعرض الزامية
المعاملة المتماثلة لكل المعنين ، فالمساواة اذا هي في نفس الوقت اساس
المنافسة ووسيلة لخدمة المنافسة .
3- مبدأ الإشهار: تخضع المناقصات مبدأ الإشهار الذي يعتبر وسيلة لضمان
المنافسة ، بدعوة المؤسسات للعرض ، كما يعتبر الإشهار وسيلة لضمان الشفافية
و بالتالي يعمل على احترام القانون . اذا فالمناقصة تبتدأ بالدعوة
العمومية للمنافسة عن طريق الإشهار ، و يحرر الإعلان للمناقصة باللغة
الوطنية و بلغة أجنبية واحدة على الأقل كما يكون اجباريا نشره في النشرة
الرسمية لصفقات المتعامل العمومي ( ن، ر ، ص ، م ، ع ) و على الأقل في
جريدتين يوميتين وطنيتين . أما مناقصات الولايات و البلديات و المؤسسات
العمومية ذات الطابع الإداري الموضوعة تحت وصايتها و التي تتضمن صفقات
الأشغال أو التوريدات و التي تقل مبلغها أو يساوي 50.000.000 دج تبعا
لتقييم إداري ، أو صفقات الدراسات و الخدمات التي يقل مبلغها أو يساوي
20.000.000 دج أن تكون محل إشهار محلي حسب الكيفيات التالية :
- نشر الإعلان عن المناقصة في جو مبين أو جهويتين إلصاق إعلان بالمقرات المهنية
- للولاية - لكافة بلديات الولاية
- لغرفة التجارة و الصناعة و الحرف ، و الفلاحة
- للمديرية التقنية المهنية في الولاية .
و يجب ان تتجنب الإدارة أن تكون المدة التي يستغرقها صدور الإعلان أو اتمام
النشر سببا في سقوط العارضين في المشاركة أو انقاص بعض الأيام بسبب عملية
النشر كما يجب أن تعمل على السماح الأكبر عدد ممكن من العارضين بالمشاركة ،
و بالتالي توسيع مجال المنافسة .
كما يجب إشهار تمديد مهلة صلاحية تقديم العروض اذا رأت المصلحة المتعاقدة
أن الظروف المستلمة غير كافية لإقامة المنافسة . و طبقا للمادة ( 40)[5]
يجب أن تحتوي إعلان المناقصة على البيانات الإلزامية الآتية :
- العنوان التجاري ، و عنوان المصلحة المتعاقدة .
- كيفية المناقصة ( مفتوحة أو محدودة ، وطنية أو دولية ) أو المزايدة ، أو عند الإقتضاء المسابقة .
- موضوع العملية أو الصفقة .
- الوثائق التي تطلبها المصلحة المتعاقدة من المترشحين .
- تاريخ آخر آجل و مكان ايداع العروض .
- الزامية الكفالة عند الإقتضاء .
-التقديم في ظرف مزدوج مختوم تكتتب فوقه عبارة " لا يفتح " و مراجع المناقصة .
- ثمن الوثائق عند الإقتضاء و تضع المصلحة المتعاقدة وثائق تحت تصرف أية
مؤسسة يسمح لها بتقديم تعهدها كما يمكن ارسالها الى كل مترشح يطلبها و
تحتوي هذه الوثائق على جميع المعلومات الضرورية التي تمكنهم من تعهدات
مقبولة و كذلك تحتوي على :
- الوصف الدقيق لموضوع الخدمات المطلوبة أو كل المتطلبات بها في \لك
المواصفات التقنية و اثبات المطابقة ، و المقاييس التي يجب أن تتوفر في
المنتوجات أو الخدمات ، و كذلك التصاميم و الرسوم و التعليمات الضرورية .
- الشروط ذات الطابع الإقتصادي و اتقني و الضمانات المالية حسب الحالة .
- المعلومات أو الوثائق التكميلية المطلوبة من المتعهدين .
-اللغة أو اللغات الواجب استعمالها في تقديم التعهدات و الوثائق التي تصحبها .
- كيفيات التسديد
- اجل صلاحية حسب العروض .
- آخر اجل لإيداع العروض و الشكلية الحجمية المعتمدة فيه .
- العنوان الدقيق الذي يجب ان ترسل اليه التعهدات .
2 - مرحلة تحديد المواقف و تقديم العروض : بعد عملية الإشهار و إعطاء مهلة
محددة للمعنين لتحديد مواقفهم اتجاه هذه المناقصة فإن على المهتمين أن يحرر
و عروضهم حسب النموذج المحدد من طرف الإدارة ، ووضعها في ظرفين مختومين ،
حيث يتضمن الظرف الخارجي تحديد المناقصة المراد المشاركة فيها ، أما الظرف
الداخلي الذي يكتب عليه اسم المترشح فإنه يتضمن العرض ، و ترسل هذه الظروف
عن طريق البريد المضمون الوصول . و يتم إيداع العرض في اجل يحدد تبعا
لعناصر معينة تبعا لعناصره معينة مثل تعقيد موضوع الصفقة المعتزم طرحها و
المدة التقديرية اللازمة لإيصال العروض . ومهما يكن أمر فإنه يجب أن يفسح
الأجل المحدد المجال واسعا الأكبر عدد ممكن من المتنافسين ، و في هذه
الحالة غير المصلحة المترشحين بكل الوسائل كما يجب أن ترفق عروض المترشحين
بما يلي:
- رسالة تعهد
-التصريح بالإكتتاب
- يحرر العرض و فق دفتر الشروط .
- كفالة التعهد الخاصة بصفقات الأشغال و اللوازم التي لا يمكن أن تقل عن 1% من مبلغ التعهد .
و ترد كفالة المتعهد الذي لم يقبل ، بعد خمسة و ثلاثين ( 35) يوما من تاريخ
نشر اعلان المنح المؤقت للصفقة ، كما ترد كفالة الصفقة للمتعهد الذي منح
الصفقة عند تاريخ إمضاء الصفقات من هذا الأخير . -كل الوثائق التي تخص
تأهيل المتعهد في الميدان المهني ( شهادة التأهيل و الترتيب لصفقات الأشغال
و الإعتماد لصفقات الدراسات ، و كذا المراجع المهنية
. - كل الوثائق الأخرى التي تشترطها المصلحة المتعاقدة ، كالقانون الأساسي
للمؤسسة و السجل التجاري و الحصائل المالية و المراجع المصرفية .
-الشهادات الجبائية و شهادات هيئات الضمان الإجتماعي بالنسبة للمتعهدين الوطنين و المتعهدين الأجانب الذين عملوا في الجزائر .
-مستخرج من صحيفة السوابق القضائية للمتعهد عندما يتعلق الأمر بشخص طبيعي، و
للمسير أو للمدير العام للمؤسسة عندما يتعلق الأمر بشركة و هذا لا يخص
المؤسسات الأجنبية غير المقيمة في الجزائر .
3- مرحلة اجراء المناقصة و ارسائها : ان اجراء المناقصة يتكفل به مكتب يتم
تشكيله بقرار و يسمى بمكتب المناقصة . و يجري رئيس المكتب المناقصة في جلسة
عمومية و في يوم العمل الذي يلي مباشرة التاريخ المحدد لإيداع العروض ،
يفتح في الساعة المحددة ، لهدف المناقصة الظروف الخارجية المشتملة على ظروف
العروض ، و تحرر قائمة تبين فيها الوثائق التي تشمل عليها كل واحد منها .
بعد ذلك ينسحب المتنافسون و العموم من القاعة بعد إتمام هذه الإجراءات
المذكورة سابقا .ثم يتداول أعضاء مكتب المنافسة و يحصرون قائمة المترشحين
المقبولين دون ذكر أسباب رفض الآخرين .
ثم تستأنف الجلسة العمومية في الحال و يقرأ الرئيس قائمة المترشحين
المقبولين دون ذكر أسباب رفض بقية الآخرين . بعد ذلك ترد الى المترشحين
المرفوضون عروضهم دون فتحها أما عروض المترشحين المقبولين فتفتح و يقرأ
محتواها بصوت عال. و بذلك تلغى العروض التي تخالف الشروط المتفق عليها في
دفتر الشروط و يفتح الضرف المشتمل على بيان السعر الأقصى ، بحيث لا تخصص
لأية صفقة لمن يعرض سعرا يزيد عليه و هذه هي مرحلة إرساء المناقصة . و يبقى
شرط تخصيص الصفقة للعارض الذي يقدم أقل الأثمان قائما . و في الأخير يتعين
على مكتب المناقصة تثبت نتائج هذه المناقصة في محضر تذكر فيه بالتفصيل
الظروف التي جرت فيها العملية .
4- مرحلة المصادقة على الصفقة و اتمام شكليات الإبرام : و تعتبر مرحلة
المصادقة آخر مراحل المناقصة و تتم من قبل المسؤول عن الصفقات أو السلطة
الوصية بالنسبة للجماعات المحلية ، و تصبح نهائية بهذه المصادقة و لا تصبح
الصفقات و لا تكون نهائية الا إذا وافقت عليها السلطة المختصة الآتية -
الوزير ، فيما يخص صفقات الدولة .
- مسؤول الهيئة الوطنية المستقلة .
- الوالي ، فيما يخص صفقات الولاية .
-رئيس المجلس الشعبي البلدي فيما يخص صفقات البلدية .
-المدير العام أو المدير فيما يخص صفقات المؤسسات العمومية الوطنية أو
المحلية ذات الطابع الإداري . -المدير العام أو المدير فيما يخص صفقات
المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري .
-مدير المؤسسة العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي .
- مدير مركز البحث و التنمية .
-مدير المؤسسة العمومية ذات الطابع الثقافي و المهني .
بعد إتمام عملية الإبرام و المصادق يجب أن يكون العقد أو نموذج الصفقة
الموقع عليها من جميع الأطراف المتعاقدة متضمنا البيانات التالية
التعريف الدقيق بالأطراف المتعاقدة-
هوية الأشخاص المؤهلين- قانونا لإمضاء الصفقة و صفتهم .
موضوع الصفقة محددا و موضوعا و صفا دقيقا .-
- المبلغ المفصل و الموزع بالعملة الصعبة و الدينار الجزائري حسب الحالات .
- شروط التسديد .
اجل تنفيذ الصفقة .-
بنك محل الوفاء .
- كيفية ابرام الصفقةتاريخ امضاء الصفقة و مكانه و
الإشارة الى دفاتير- الأعباء العامة و دفاتر التعليمات المشتركة المطبقة على الصفقات التي تشكل جزءا لا يتجزء منها .
شروط عمل المتعاملين الثانوين واعتمادهم ان وجدوا-
بند- بند الرهن الحيازي إن كان مطلوبا .مراجعة الأسعار
نسب العقوبات المالية و- كيفيات حسابها و شروط تطبيقيها أو النص على حالات الإعفاء منها .
- كيفيات تطبيق حالات القوة القاهرة .
شروط دخول الصفقة حيز التنفيذ .-
النص في عقود- المساعدة النسبية على أنماط مناصب عمل ، و قائمة
المستخدمين الأجانب و مستوى تأهيليهم و كذا نسب الأجور و المنافع الأخرى
التي تمنح لهم .
شروط استلام- الصفقة
القانون المطبق و شروط تسوية الخلافات .-
و بهذه الإجراءات المختلفة تنتهي كيفية المناقصة بالمصادقة على الصفقة من طرف الشخص المختص قانونا .
المطلب الثاني : كيفية و اجراءات التراضي
إن إجراء المناقصة يمر عن طريق إجراءات معقدة و طويلة المدى مما يجعل
الإدارة لا تستطيع اللجوء إليها في بعض الظروف . كما أن بعض الحالات لا
تستدعي كل هذه الإجراءات لهذا تم الترخيص دائما للإدارة بإمكانية التعاقد
بكيفية التراضي :
تعريف التراضي " التراضي هو إجراء تخصيص صفقة لتعامل متعاقد واحد دون الدعوة الشكلية الى المنافسة"
أشكال التراضي : يأخذ التراضي شكلين :
1- شكل التراضي البسيط
2-التراضي بعد الإستشارة:
1- شكل التراضي البسيط : وهذا الإجراء هو قاعدة استثنائية لإبرام العقود ،
وتلجأ المصلحة المتعاقدة الى التراضي البسيط في الحالات التالية :
- عندما لا يمكن تنفيذ الخدمات إلا على يد متعامل متعاقد وحيد يحتل وضعية
احتكارية أو ينفرد بامتلاك الطريقة التكنولوجية التي اختارتها المصلحة
المتعاقبة( أي المالك لبراءة الإختراع ) .
- في حالات الإستعجال الملح المعلل بخطر داهم يتعرض له الملك أو الإستثمار
قد تجسد في الميدان و لا يسعه التكيف مع آجال المناقصة بشرط أنه لم يكن في
وسع المصلحة المتعاقدة .
-التنبؤ بالظروف المتسببة لحالات الإستعجال و أن لا تكون نتيجة الممارسات إحتيالية من طرفها .
- في حالة تموين المستعجل مخصص لضمان سير الإقتصاد و توفير حاجات السكان الأساسية .
- عندما يتعلق الأمر بمشروع ذو أولوية أو ذو أهمية وطنية .
وفي هذه الحالة يخضع اللجوء إلى هذا النوع الإستثنائي لإبرام الصفقات للموافقة المسبقة للمجلس الوزاري .
2- التراضي بعد الإستشارة : وتنظيم هذه الإستشارة يكون بكل الوسائل
المكتوبة الملائمة دون أية شكليات اخرى أي ابرام الصفقة بإقامة المنافسة عن
طريق الاستشارة المسبقة والتى تتم بكافة الوسائل المكتوبة كالبريد والتلكس
وبدون اللجوء الى الاجراءات الشكلية المعقدة للاشهار . وتلجا المصلحة
المتعاقدة الى التراضي بعد الإستشارة في الحالات الآتية
عندما يتضح أن- الدعوة الى المنافسة غير مجدية .
في حالة صفقات الدراسات و اللوازم و الخدمات- الخاصة التي تستلزم طبيعتها
اللجوء الى المناقصة و نحدد قائمة الخدمات و اللوازم بموجب قرار مشترك بين
الوزير المكلف بالمالية و الوزير المعني ، وعموما إن اختيار كيفية ابرام
الصفقات العمومية يندرج ضمن اختصاصات المصلحة المتعاقدة .
الفصـل الثاني : الرقابة على الصفقات العمومية و الجرائم المتعلقة بها
تعريف الرقابة : في مدلولها أو معناها اللغوي يقصد بهاو إعادة النضر أو
إعادة الإطلاع مرة أخرى ، أما معناها الاصطلاحي : فهي فحص السندات
والحسابات و السجلات الخاصة بالمنشئة أو المؤسسة فحصا دقيقا حتى يتأكد
المراقب المختص من أن الوثائق الخاصة بالصفقات أو التقارير المالية سليمة،
وخاصة مع نهاية الوصاية المباشرة للدولة على المؤسسات العمومية ،
الإقتصادية و أوجبت عليها الرقابة .
المبحث الأول الرقابة على الصفقات العمومية :
المطلب الأول: أشكال الرقابة على الصفقات العمومية
ان الأهمية البالغة التي اكتسبها الصفقات العمومية من حيث الإعتمادات
المالية المخصصة لها جعل المشرع يحدث عدة هيئات لرقابة الصفقات العمومية
تكون تدخلاتها أثناء اعداد العقد و قبل تنفيذ الصفقة و بعدها و الهدف من كل
هذه الرقابة هو حماية الأموال العمومية .
أشكال الرقابة على الصفقات العمومية : تخضع الصفقات التي تبرمها المصالح
المتعاقدة للرقابة بشتى أشكالها داخلية و خارجية و رقابة الوصاية .
I – الرقابة الداخلية
هي رقابة تمارس من قبل الهيئات الإدارة و المتعاقد أي داخل المصلحة
المتعاقدة ذاتها و هي ترمي الى مطابقة الصفقات العمومية للفواتير و
التنظيمات المعمول بها و لهذا الغرض أنشأت لجنة لفتح الظروف و لجنة تقييم
العروض للقيام بمهامها .
1-لجنة فتح الضروف :
و توجد في اطار الرقابة الداخلية لجنة لفتح الأظرفة لدى كل مصلحة متعاقدة ، و تتمثل مهمتها فيما يلي :
تثبت صحة- تسجيل العروض في دفتر خاص و تعد قائمة العروض حسب ترتيب و صولها مع بيان مبالغ المقترحات .
تعد وصفا مختصرا للأوراق التي يتكون منها القرض ( التعهد) .-
- تحرر لجنة فتح الأظرف عند الاقتناء ، محضرا بعدم جدوى .العملية يوقعه
الأعضاء الحاضرون و يجب أن يحتوي المحضر على التحفظات التي قد بدلى بها
أعضاء اللجنة .
- تجتمع لجنة فتح الأظرفة بناء على استدعاء المصلحة المتعاقدة في آخر يوم
من الأجل المحدد لإيداع العروض و تجتمع هذه اللجنة في جلسة علنية بحضور
المتعهدين الذين يتم اعلانهم مسبقا في دفتر الشروط .
2- لجنة تقييم العروض :
تتشكل هذه اللجنة من أعضاء مؤهلين يختارون نظرا لكفائتهم و خبرتهم و كذا
اختصاصهم و قدرتهم في تحليل العروض و تقديم البدائل للعروض اذا اقتضى الأمر
ذلك الا أن لهذه اللجنة دور تقني أكثر منه اداري ، و يمكن اللجنة استشارة
أي شخص من شأنه ان يساعد في اعمالها و مهمة لجنة تقييم العروض تكمن في :
دراسة- لجنة فتح الظروف .
تحليل و دراسة العروض المقبولة على أساس التي تشكل من طرف- المصلحة المتعاقدة .
كما يقوم بإقصاء العروض غير المطابقة لموضوع الصفقة و- لمحتوى دفتر الشروط .
و تعمل على تحليل العروض الباقية في مرحلتين على أساس- المعايير و المنهجية المنصوص عليها في دفتر الشروط .
في المرحلة الأولى : تقوم بالترتيب التقني للعروض مع إقصاء العروض التي لم
تتحصل على العلامة الدنيا اللازمة المنصوص عليها دفتر الشروط .
في المرحلة الثانية : تتم دراسة العروض المالية للمتعهدين المؤهلين مؤقتا
بعد فتح اضرفة العروض المالية طبقا لدفتر الشروط بانتقاء إما العرض الأقل
ثمنا اذا تعلق الأمر بالخدمات العادية ، و إما احسن عرض اقتصاديا اذا تعلق
الأمر بتقديم خدمات معقدة تقنيا
2 – الرقابة الخارجية : ترمي الرقابة الخارجية الى التحقق من مطابقة التزام
المصلحة المتعاقدة للعمل المبرمج بكيفية نظامية و كذا التأكد من مطابقة
الصفقات المعروضة على اللجنة بالتشريع و التنظيم المعمول بها و تمارس هذه
الرقابة من طرف أجهزة الرقابة المسماة لجان الصفقات و تكون على عدة مستويات
( على مستوى الوزارة ، الولايات ، البلديات ، المؤسسات العمومية الإدارية )
و يمكن حصرها فيما يلي :
1-اللجنة الوطنية للصفقات : و يختص دورها فيما يلي :
تساهم في برمجة الطلبات• العمومية و توجيهيها طبقا للسياسة التي تحددها الحكومة .
تساهم في إعداد• تنظيم الصفقات العمومية
تراقب صحة إجراءات إبرام الصفقات ذات الأهمية• الوطنية .
تتولى في مجال برمجة الطلبات العمومية و توجيهيها اصدار أية توصية• تسمح
بإستعمال احسن للطاقات الوطنية في الأنتاج و الخدمات مستهدفة بذلك ترشيد
الطلبات العمومية و توحيد انماطها في مجال التنظيم .
تقترح أي إجراء من شأنه• أن يحسن ظروف ابرام الصفقات و تشارك في تطبيق أي إجراء ضروري لتحسين ظروف ابرام الصفقات و تنفيذها .
تفحص دفاتير الأعباء العامة و دفاتير الأحكام المشتركة و• نماذج الصفقات
النموذجية الخاصة بالأشغال و اللوازم و الدراسات و الخدمات ، قبل المصادقة
عليها .
تدرس كل اطعون التي يرفعها المتعاقد قبل أي دعوة قضائية حول• النزاعات
المنجزة عن تنفيذ الصفقة . تشكيل اللجنة الوطنية للصفقات : تتكون هذه
اللجنة برئاسة الوزير المكلف بالمالية أو ممثل بالإضافة الى ممثل لكل وزارة
، غير أن لكل من الوزير المكلف بالمالية ووزير الأشغال العمومية ممثلان
إثنان و يتم تعيين هؤلاء من قبل الوزير المكلف بالمالية بقرار بناء على
اقتراح الوزير أو السلطة التي ينتمون اليها . و تجدد اللجنة الوطنية
للصفقات بنسبة 1/3 كل ثلاث سنوات و يحضر اجتماعات اللجنة بانتظام و بصوت
استشارة ممثل المصلحة المتعاقدة و يكلف بتقديم جميع المعلومات الضرورية
لإستعاب محتوى الصفقة التي يتولى تقديمها ، و تصادق على نظامها الداخلي
الذي يوافق عليه الوزير المكلف بالمالية بقرار .
تتولى اللجنة الوطنية للصفقات في مجال الرقابة البث في كل الصفقات الآتية :
الأشغال التي يفوق- مائتي و خمسون مليون دينار ( 250.000.000 دج) بالإضافة الى كل ما يلحق بهذه الصفقة .
اللوازم التي يفوق مبلغها مائة مليون دينار ( 100.000.000 دج ) بالإظافة- الى كل ملحق بهذه الصفقة .
الدراسات و الخدمات التي يفوق مبلغها ستين مليون- دينار ( 60.000.000 دج ) و كل ملحق بهذه الصفقات .
2-اللجنة الوزارية للصفقات : تختص بدراسة الصفقات المبرمة من الأشخاص من
العموميين المذكورين في المادة 2 من المرسوم الرئاسي رقم 02-250 في 24
يوليو 2002 و تتكون هذه اللجنة من :
الوزير المعني أو ممثله رئيسا .-
ممثل عن المصلحة- المتعاقدة .
ممثل عن الوزير المكلف بالتجارة .-
ممثلين اثنين مختصين- للوزير المكلف بالمالية من مصالح الميزانية و الخزينة .
3-اللجنة الولائية للصفقات : تتكون هذه اللجنة من :
الوالي• أو ممثل رئيسا .
ثلاثة ممثلين للمجلس الشعبي الولائي .•
مدير الأشغال• العمومي للولائية .
مدير الري بالولاية .•
مدير البناء و التعمير• للولاية .
مدير المصلحة التقنية المهنية بالخدمة للولاية .•
مدير• المنافسة و الأسعار للولاية .
أمين الخزينة الولائية .•
المراقب• المالي .
مدير التخطيط و تهيئة الإقليم .•
و تختص اللجنة الولائية للصفقات بدراسة الصفقات التالية :
- الأشغال التي يقل مبلغها أو يساوي مائتين و خمسون مليون دينار (250.000.000 دج) بالإضافة الى ملحق بهذه الصفقة .
- اللوازم التي يقل مبلغها عن مائة مليون دينار ( 100.000.000 دج) و كل
ملحقة بهذه الصفقة . الدراسات و الخدمات التي يقل مبلغها عن ستين مليون
دينار ( 60.000.000 دج) وكل ملخص بهذه الصفقة .
4- اللجنة البلدية للصفقات: تتكون هذه اللجنة من :
- رئيس المجلس الشعبي البلدي أو ممثله رئيسا .
- ممثل عن المصلحة المتعاقدة .
- ممثلين اثنين عن المجلس البلدي . -قابض الضرائب .
- ممثل عن المصلحة التقنية المعنية بالخدمة .
تختص اللجنة البلدية للصفقات بدراسة مشاريع الصفقات التي تبرمها البلدية و
المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري تحت الوصاية ، و التي يساوي مبلغها :
خمسون مليون دينار ( 50.000.000 دج) أو يزيد عنه فيما يخص صفقات انجاز
الأشغال و اقتناء اللوازم . و عشرين مليون دينار (20.000.000 دج) فيما يخص
صفقات الدراسات و الخدمات .
2-رقابة الوصاية : تتمثل غاية رقابة الوصاية التي تمارسها السلطة الوصية في
التحقق من مطابقة الصفقات التي تبرمها المصلحة المتعاقدة ، لأهداف
الفعالية و الإقتصاد و التأكد من كون العملية التي هي موضوع الصفقة ، تدخل
فعلا في إطار البرامج و الأسبقيات المرسومة للقطاع ،وعند التسليم النهائي
للمشروع تعد المصلحة المتعاقدة تقريرا تقويميا بتضمن ظروف إنجاز المشروع
المذكور و كلفته الإجمالية مقارنة بالهدف المسطر أصلا ، ويرسل هذا التقرير
حسب نوعية النفقة الملتزم بها الى الوزير أو الوالي أو رئيس المجلس الشعبي
البلدي وكذلك الى هيئة الرقابة الخارجية المختلفة .
المطلب الثاني : الرقابة المسبقة للجنة الصفقات العمومية :
تتمثل مهمة لجنة الصفقات العمومية في متابعة كل الصفقات العمومية فهي بذلك
تقدم مساعدتها في مجال تحضيرها و ابرامها وفقا للقوانين المنظمة لمختلف
مراحل الصفقات العمومية و أخيرا المتابعة الميدانية لها . و الرقابة
الخارجية المستقلة في هذا المجال هي مركز القرار بالنسبة لرقابة الصفقات و
هي التي تمنحها التأشيرة لتنفيذها كما يمكن أن ترفضها . و يتوج عملها بمنح
التأشيرة أو رفضها خلال مدة عشرين يوما (20) من تاريخ ايداع الملف الكامل
لدى لجنة متخصصة و تتضمن التأشيرة العناصر التالية :
- الرقم الخاص بالتأشيرة .
- تاريخ التأشيرة .
- امضاء رئيس اللجنة .
و يمكن ان تكون هذه التأشيرة مرفقة بتحفظات موقفة أو غير موقفة ، لذلك لا
بد من التقليل و التأشيرة هي التي تحدد لنا بداية تنفيذ الصفقة العمومية و
لا تنفذ من يوم التوقيع بل من يوم منح التأشيرة حيث يحدد المرسوم 02-250
الإلزامية الإبتدائية في تنفيذ الصفقة أو ملحقا المؤشرين خلال السنة (06)
اشهر الموالية لتاريخ تسليم التأشيرة على الأكثر واذا انقضت هذه المدة
تغادر دراستها من جديد من طرف اللجنة المختصة .
ان التاشيرة يمكن ان ترفق بتحفظات موقفة عندما يتصل بجوهر الصفقة و تنفذ
بمجرد موافقة السلطة المختصة بعد أن تستوفي ما تتطلبه التحفظات و يجب على
المصلحة المتعاقدة أن تطلب التأشيرة ، واذا عدلت المصلحة المتعاقدة عن
ابرام احدى الصفقات التي كانت موضوع التأشيرة من قبل وجب عليها اعلام
اللجنة بذلك و تتولى المصلحة المتعاقدة إعداد مذكرة تحليلية و إرسالها في
اجل لا يتجاوز ثمانية ( 08) أيام قبل انعقاد اجتماع اللجنة . و في حالة إذا
لم تصدر التأشيرة في الآجال المحددة تخطر المصلحة المتعاقدة الرئيس الذي
يجمع اللجنة الوطنية للصفقات في غضون ثمانية ( 08) أيام و يجب على هذه
اللجنة إن تثبت في الأمر حال انعقاد الجلسة بالأغلبية البسيطة للأعضاء
الحاضرين . و تتولى الكتابة الدائمة للجنة الموضوعة تحت سلطة رئيس اللجنة
الموضوعة تحت سلطة رئيس اللجنة القيام بمجموع الأعمال المادية التي يقتضيها
عملها خاصة :
- التأكد من أن الملف المقدم كاملا حسب احكام المرسوم و حسب النظام الداخلي .
- تسجيل ملفات الصفقة وملحاقتها وكذلك أية وثيقة تكميلية و اعطاء اشعار بالتسليم مقابل ذلك .
- اعداد جدول الأعمال .
- استدعاء أعضاء اللجنة وممثلي المصلحة المتعاقدة و المستشارين المحتملين .
- إرسال الملفات الى المقررين .
- ارسال المذكرة التحليلية الى أعضاء اللجنة .
- تحرير تأشيرات و المذكرات و محاضر اللجنة .
- اعداد التقارير الفصلية عن النشاط .
- تمكين أعضاء اللجنة من الإطلاع على المعلومات و الوثائق الموجودة لديها .
واذا استوفت هذه الرقابة كل هذه الشروط يوقع رئيس اللجنة على الصفقة
العمومية و تمنح لها التأشيرة بعد التصحيح الكامل للصفقة ، ثم ترجع الى
المتعامل العمومي للإلتزام بالخدمة .
واذا رأت اللجنة ان هناك تحفظات و تجاوزات غير مسموحة في محتوى الصفقة ترفض منح التأشيرة اذا مست :
بطريقة التعاقد اذا كانت غير منطبقة مع احكام- المرسوم .
بإحدى المواد او التبوء الأساسية للصفقة .-
الحد القانوني- الرقمي لمبلغ الصفقة .
المبحث الثاني :الجرائم المتعلقة بالصفقات العمومية
ان الجرائم المتعلقة بالصفقات العمومية ثلاث صور و هي :
- ابرام عقد أو صفقة أو التأشير عليها أو مراجعتها خرقا للأحكام التشريعية
أو التنظيمية الجاري بها العمل بغرض امتيازات غير مبررة للغير و هي جنحة
المحاباة .
- استغلال النفوذ للحصول على منفعة أو فائدة عند إبرام عقد أو صفقة مع الدولة أو احدى الهيئات التابعة لها .
- قبض أجرة أو فائدة بمناسبة تحضير أو اجراء مفاوضات قصد ابرام أو تنفيذ
صفقة أو عقد باسم الدولة أو احدى الهيئات التابعة لها .( وهذه ما تعرف
بالرشوة )
1-جنحة المحاباة Delit de favoritisme : و هي أن المتعامل اذا أعطى للمترشح
لصفقة امتيازا غير مبرر ، وهذا ما يؤدي في معاملة المترشحين و هذا الفعل
المنصوص معاقب عليه في المادة 128 مكرر -1 من قانون العقوبات .
و عموما يمكن حصر أهم الأعمال المخالفة للأحكام التشريعية و التنظيمية المكون للجنحة :
1-المساس بالقواعد المتعلقة بالإشهار كعدم نشر إعلان المناقصة في الصحافة و
في النشرية لصفقات المتعامل الإقتصادي و هذه مخالفة لنص المادة 39 من
قانون الصفقات العمومية .
2- المساس بالقواعد المتعلقة باعتماد المترشحين ، ومن ه\ا القبيل المتعامل
العمومي الذي ينوي ابعاد مؤسسات مؤهلة للفور بالمشروع على حساب نرشح يخص
برضاه ، فيقرر بأن تلك المؤسسات لا تتوفر فيها الشروط المطلوبة فيما يتعلق
بالكفأة المهنية أو يختار مؤسسة من المفروض أن لا تكون من المرشحين اعتبارا
الى كون ترشيحيها غير مقبول .
3-المساس بالقواعد المتعلقة بإيداع العروض في اطار اجراءات الوضع في
المنافسة . حيث يجب ان يكون للمترشحين وقت كاف لإعداد عروضهم ، و أن يكونو
على علم تام ودقيق بالميعاد المحدد لهم لهذا الغرص
. و تقوم الجريمة بعدم احترام المواعيد المحددة في القانون للسماح للمرشحين
بإعداد عروضهم ، وكذلك تحديد موعد قصير جدا عملا لإيداع العروض ، عندما لا
يحدد القانون أجلا غير مبرر .
4 - المساس بالقواعد المتعلقة باختيار المستفيد من الصفقة في اطار اجراءات المنافسة ( المادة 46 الى 49 قانون الصفقات العمومية )
- الشروط الموضوعية لإجراء الإختيار يشكل اختيار المستفيد من الصفقة بطريقة
غير شرعية صورة من صور الجريمة ، و يتحقق ذلك عندما لا تحترم معايير
الإختيار المعلن عنها و التي يستوجب احترامها ، و حتى في غياب أي التزام
بإجراء الإختيار حسب معايير معينة ، فإن احسن عرض هو الذي يجب التمسك به ،
ومن ثم يجب اسنتاد المشروع للمرشح الذي يستجيب أكثر من غيره للحاجة
المطلوبة و اقتراح احسن الخدمات بسعر انسب .
- الشروط الإجرائية المتعلقة بالإختيار : يجب أن شكل السلطة المكلفة
بالإختيار ضمانا لحرية الحصول على الصفقات العمومية ومساواة المرشحين لهذه
الصفقات . العقوبات على جنحة المحاباة :
أ-العقوبات الأصلية : ان عقوبة جنحة المحاباة هي التي تفسر من سنتين ( 02)
الى عشر سنوات ( 10) و بغرامة من 500.000 دج الى 5000.000 دج و هي نفس
عقوبة الرشوة
ب- العقوبات التكميلية و هي تتمثل في :
1-الحرمان من الحقوق الوطنية ( حق أو أكثر ) لمدة سنة الى 5
2- المصادر الخاصة : و هي عقوبة اجباري تتمثل في مصادرة الأشياء التي
تسلمها المستفيد من الجريمة و تطبيق هذه العقوبات على الجريمة التامة أو
المشروع في ارتكابها .
-الاستفادة غير الشرعية من نفوذ أعوان الدولة : و هي أن يقوم أي شخص طبيعي (
مثلا صاحب حرفة أو مقاول أو صناعي ) بإبرام صفقة مع الدولة أو احدى
الهيئات التابعة لها و يستفيد من سلطة أو تأثير أعوان هذه الهيئات للحصول
على منفعة تتمثل في الزيادة في الأسعار أو تعديل لصالحه في نوعية المواد أو
الخدمات أو آجال للتسليم أو التموين ، و نصت المادة 128 مكرر -2 من قانون
العقوبات .
أمثلة :
- الزيادة في الأسعار : لو كان العقد يتمثل في تزويد البلدية بأجهزة
كمبيوتر السعر المعمول به عادة لا يتجاوز 50000 دج للوحدة وأشتغل البائع
علاقته برئيس البلدية لتسويق بضاعته بسعر 70000 دج للوحدة .
- التعديل في نوعية المواد : لو أبرم البائع عقد لتزويد البلدية بأجهزة
كمبيوتر من نوع IBM ، إ.ب.م فتم تزويدها بأجهزة من نوع أخر أقل جودة و على
أساس نفس السعر.
- التعديل في نوعية الخدمات : لو تم إبرام عقد بصيانة أجهزة الكومبيوتر
التابعة للبلدية كل ثلاثة أشهر على أن يقوم بها مهندسون مختصون فلا يقوم
المتعامل المتعاقد مع البليدة إلا بصيانة واحدة في السنة يجريها تقنيون .
- التعديل في اجال التسليم أو التموين : لو تم الإتفاق على تسليم اجهزة
الكومبيوتر للبلدية في اجل شهر من ابرام العقد غير أنه لا يتم تسليميها الا
بعد مرور سنة على ابرام العقد .
العقوبات : هي نفس العقوبات المقررة لجنحة المحاباة ، سواء كانت عقوبات أصلية أو تكميلية .
3- قبض فائدة من الصفقات العمومية : و يتمثل النشاط الإجرامي في قبض أو
محاولة قبض أجرة أو فائدة ( رشوة ) من طرف الأشخاص المخولين قانونا ابرام
الصفقات بإسم الدولة و قد تكون هذه الأجرة أو الفائدة ذات طبيعة مادية أو
معنوية . أو سيارة أو ملابس ، و قد تكون نقود أو شيكا أو فتح اعتماد لمصلحة
الجاني أو سداد دين في ذمته أو منحه مهلة غير محددة الآجل لدفع ثمنة أو
سداد دين أيا كان . و قد تكون الرشوة ( الفائدة ) ذات طبيعة معنوية كحصول
الجاني على ترقية أو السعي في ترقيته أو إعارته أي شىء يستفيد منه و يرده
بعد ذلك كإعراته شقته أو مركبة مثلا . و تقتضي هذه الجريمة أن تتم بمناسبة
تحضير أو إجراء مفاوضات قصد ابرام أو تنفيذ صفة أو عقد أو ملحق بالصفقة
بإسم الدولة أو احدى الهيئات التابعة لها . و القصد الجنائي هنا يتمثل في
قبض الأجرة أو الفائدة مع العلم بأنها غير مبررة و غير مشروعة .
العقوبات : تعاقب المادة 128 مكرر 1 على هذه الجريمة بالسجن من 5 الى 20
سنة و بغرامة من 100.000 الى 5000.000 دج .و تطبق نفس العقوبة على الشروع
في الجريمة فسواء قبض الجاني الأجرة أو الفائدة ( الرشوة ) أو حاول قبضها و
خاب اثرها لسبب خارج عن إرادته .
الخاتمة :
من خلال دراستنا للصفقات العمومية نلاحظ أن هذه الأخيرة تتمتع بأهمية كبيرة
في تسيير الأموال العمومية للدولة و الإستعمال الأمثل لها ومن خلال
دراستنا لمختلف قوانين الصفقات العمومية في الجزائر منذ الإستقلال لاحظنا
أنها في البداية كانت متأثرة تأثرا كبيرا بقانون الصفقات العمومية الفرنسي
سنة 1964 و هذا بفعل العامل التاريخي و الزمني ، و رغم هذا نلاحظ أن هذه
القوانين نظمت عدة ثغرات منها : -ان المشرع الجزائري قد حرم على الإدارة
العامة معاقبة المتعاقد معها في حالة تزوير الوثائق المطلوبة منه ، و لو
فعل ذلك لكان للقانون فعالية أكثر . -انه عند استلام العروض لم يتطرق قانون
صفقات العمومية الى الظروف التي تلف ضم بريدها ، وكان بإمكان القانون أن
يجبر على عدم ارسال العروض في ضروف ملصقة بالغراء العادي لأنها سهلة الفتح
بدون ترك الدليل على ذلك مما يعرض اصحابها لرفض عروضهم . -ان المشرع
الجزائري لم يحدد اتجاهاته فيما يخص حق المشرع الذي رفض طلبه في تسبيب رفضه
و كان من المفروض ان يرسل اليه سبب الرفض كتابيا . بالإضافة الى ثغرات
اخرى كثيرة لا يمكن حصرها في هذا البحث ، وعموما فإن قانون الصفقات
العمومية يجب أن يواكب التحولات السياسية و لا بأس به في التحول من
الإقتصاد المخطط الى اقتصاد السوق كذلك أن المفاوضات جارية مع المنظمة
العالمية للتجارة مع العلم أن هذه الأخيرة تفرض شروط من أهمها اصلاح
المنظومة القانونية و هذا ما تسعى اليه الجزائر دوما من أجل تطوير قانون
الصفقات العمومية . ولتدعيم ذلك يجب اعطاء للرقابة اهمية كبرى و خاصة
السابقة منها ، حتى نستطيع تجنب الأخطاء و تصحيحيها في حال وقوعها مع وضع
السبل الكفيلة لمنع تكرارها في المستقبل و بالتالي تستطيع الإدارة العمومية
أن تخوض ميدان المنافسة .
و في الأخير نخلص الى القول بأن الصفقات العمومية تعتبر الأداة الفعالة في تسيير و استعمال الأموال العمومية .
-المادة : 128 مكرر – 1 من قانون العقوبات [1] - المادة 134 من قانون العقوبات [2] - المادة 133 من قانون العقوبات.
demag- عضو جديد
- عدد المساهمات : 9
نقاط : 17
الاوسمة : 0
تاريخ التسجيل : 19/01/2012
العمر : 29
رد: تجريم الصفقات العمومية مجموعة من المذكرات
demag الخميس يناير 19, 2012 3:57 pm
الجرائم المتعلقة بالصفقات العمومية
تتضمن الجرائم المتعلقة بالصفقات العمومية التي تنص عليها المواد 26 و 27 و 34 من قانون الوقاية من الفساد ومكافحته و تتمثل في :
- المحاباة
- استغلال نفوذ أعوان الهيئات و المؤسسات العمومية للحصول على امتيازات غير مبررة
- قبض العمولات من الصفقات العمومية أو الرشوة في مجال الصفقات العمومية .
قبل الخوض في دراسة هذه الجرائم نتطرق باختصار إلى تعريف الصفقات العمومية
أولا : مفهوم الصفقات العمومية :
يعرفها قانون مكافحة الفساد في المادة 2 "ب" بأنها كل عقد يبرمه الموظف قصد
إنجاز الأشغال أو اقتناء المواد أو الخدمات أو إنجاز الدراسات لحساب
المصلحة المتعاقدة .
و يقصد بالعقد هنا بمفهومه الواسع الذي يشمل العقد و الاتفاقية و الملحق .
أما الصفقات العمومية بمدلولها في قانون الصفقات العمومية فهو مبين في
المادتين 2و 3 من المرسوم الرئاسي رقم 03-250 المؤرخ في 24 – 07- 2002
المتعلق بالصفقات العمومية المعدل و المتمم بالمرسوم رقم 03-301 المؤرخ
في 11-09-2003 كالتالي : " هي عقد مكتوب تبرمه الدولة أو إحدى الهيئات أو
المؤسسات التي تخضع للقانون الإداري قصد إنجاز الأشغال أو اقتناء المواد أو
الخدمات أو انحاز الدراسات لحساب المصلحة المتعاقدة .
تأخذ الصفقات العمومية الإشكال التالية :
Ø صفقة الأشغال العمومية
Ø صفقة التوريد أو اقتناء المواد
Ø صفقة انحاز الدراسات
Ø عقد القرض العام
أما الجهات المعنية بهده الصفقات حسب المادة 2من قانون الصفقات هي :
الإدارات العمومية كرئاسة الجمهورية و رئاسة الحكومة و الوزارات
الهيئات الوطنية المستقلة كالمجلس الدستوري و مجلس المحاسبة و مجلس
المنافسة و المجلس الوطني الاقتصادي رو الاجتماعي و المجلس الإسلامي الأعلى
الولايات و البلديات ذات الطابع الإداري
مراكز البحث ولتنمية
المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي أو ذات الطابع
العلمي و الثقافي و المهني أو ذات الطابع العلمي الصناعي و التجاري و ذلك
عندما تكلف هذه المؤسسات بإنجاز مشاريع استثمارات عمومية بمساهمة نهائية
لميزانية الدولة .
و لا يشترط حسب المادة 5 من قانون الصفقات العمومية لإبرام مثل هذه الصفقات في حالة ما إذا كان العقد أو الطلب يتجاوز مبلغ :
ü 4.000.000 دج إذا تعلق الأمر بالحصول على الخدمات أو انحاز الدراسات.
ü 6.000.000 دج إذا تعلق الأمر بإنجاز الأشغال أو اقتناء المواد .
و يخضع إبرام هذه الصفقات و مراجعتها و تأشيرها لشروط و إجراءات خاصة رسمها المرسوم الرئاسي المذكور أعلاه .
أما باقي الصفقات و العقود التي تبرمها الإدارات و الهيئات و المؤسسات
العمومية المنصوص عليها في المادة 2 من قانون الصفقات العمومية الذي سبق
ذكره و التي لا تتجاوز قيمتها مبلغي 4.000.000 دج و6.000.000 دج عندما
يتعلق الأمر بالخدمات و إنجاز الدراسات أو انحاز الأشغال أو اقتناء
المواد فهي تخضع في إبرامها و مراجعتها و تأشيرها و تعديلها للإجراءات
المحددة في القوانين الخاصة بهذه المؤسسات أو في لوائحها التنظيمية .
و تخضع أيضا لنفس الإجراءات الصفقات التي يبرمها الموظف العمومي كما هو
معرف في قانون الفساد وهي بالإضافة إلى الصفقات المنصوص عليها في المادة 2
من قانون الصفقات العمومية , الصفقات التي تبرمها المؤسسات الخاصة التي
تقدم خدمة عمومية .
تستخلص أن مفهوم الصفقات العمومية في قانون الفساد هو واسع و شامل إلى كل
ما يبرمه الموظف العمومي وهو يختلف تماما عنه في قانون الصفقات العمومية .
ثانيا: جنحة المحاباة
وهو الفعل المجرم بنص المادة 26-01 من قانون مكافحة الفساد المنصوص عليه
سابقا بالمادة 128 مكرر فقرة 01 من قانون العقوبات الملغاة، و الغاية من
تجريم هذا الفعل هو ضمان المساواة بين المترشحين للفوز بالصفقات العمومية و
مكافحة التميز بين الأعوان الاقتصاديين في المعاملات .
1- أركان الجريمة : تشترط المادة 26-01 التي تجرم فعل المحاباة صفة
الموظف العمومي في الجاني لقيامها و تتحقق بإبرام الجاني عقد أو اتفاقية أو
صفقة عمومية أو ملحق أو تأشيرة أو مراجعته دون مراعاة الأحكام التشريعية
أو التنظيمية الجاري العمل بها و ذلك بغرض إعطاء امتيازات غير مبررة للغير.
يتمثل النشاط الإجرامي في هذه الجريمة في مخالفة الأحكام القانونية و
التنظيمية التي تحطم إبرام الصفقات العمومية و تأشيرها ومراجعتها و ذلك
بغرض إفادة الغير بامتيازات غير مبررة و يقصد بإفادة الغير تفضيل أحد
المنافسين على غيره.
كما يقصد بمخالفة الأحكام القانونية و التنظيمية عدم التطابق أو عدم احترام:
- الإجراءات الخاصة بإبرام الصفقة ( المواد 47,37,39,27,20,7,6,5 ,46,49,48 من قانون الصفقات العمومية.(ق.ص.ع)
- الإجراءات الخاصة بمراجعة الصفقة ( المواد 58,54,53 ق ص ع )
- الإجراءات الخاصة بتأشيرة الصفقة ( المواد 146,125,130,121,114,103 ق ص ع )
المتعلقة بالصفقات العمومية التي تخضع لقانون الصفقات العمومية أما باقي
الصفقات فيتمثل النشاط الإجرامي في مخالفة اللوائح التنظيمية المشار إليها
سابقا.
تتطلب جنحة المحاباة توافر القصد الجنائي الخاص المتمثل في إعطاء امتيازات
للغير مع العلم بأنها غير مبررة، العلم و الإرادة في تجاوز الإجراءات قصد
إعطاء الإمتيازات لطرف معين .
2 - قمع الجريمة:
تخضع هذه الجريمة لنفس الأحكام المقررة لجريمة رشوة الموظف العمومي التي
تطرقنا لها في المطلب الأول من هذا المبحث سواء تعلق الأمر بالمتابعة أو
الجزاء مع اختلاف طفيف بالنسبة للعقوبة الأصلية و بالنسبة للتقادم في
الدعوى العمومية أو العقوبة و هذا ما سنبينه لاحقا :
أ ) العقوبات :
تعاقب المادة 26-1 على المحاباة بالحبس من سنتين إلى عشر سنوات و بغرامة
مالية من 200000 إلى 1000000 دج و تطبق على الشخص المعنوي من 1000000 إلى
5000000 دج طبقا للمادة 53 من قانون مكافحة الفساد و المادة 18 مكرر 1 من
قانون العقوبات .
كما تطبق أيضا على جنحة المحاباة كافة الأحكام المطبقة على رشوة الموظف
العمومي بخصوص الظروف المشددة و الإعفاء من العقوبة و العقوبات التكميلية و
المصادرة و الرد و المشاركة و الشروع و مسؤولية الشخص المعنوي و إبطال
العقود و الصفقات .
ب ) التقادم :
فيما يخص التقادم سواء تعلق الأمر بالدعوى العمومية أو العقوبة فإنه تطبق أحكام المادة 54 من قانون الفساد .
- عدم تقادم الدعوى العمومية و العقوبة في حالة تحويل عائدات الجريمة إلى الخارج الفقرة 3
- تقادم الدعوى العمومية بمرور 3 سنوات من يوم اقتراف الجريمة م 8 ق إ ج
- تقادم العقوبة بمرور خمس سنوات ابتداء من تاريخ صدور الحكم
النهائي و يجوز في جنحة المحاباة أن تزيد المدة لتساوي أقصى مدة العقوبة م
614 ق إ ج
ثالثا : استغلال نفوذ الأعوان العموميين للحصول على امتيازات غير مبررة :
و هو ما نصت عليه المادة 26-2 من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته .
1- أركان الجريمة :
تقتضي هذه الجريمة لقيامها توافر صفة معينة في الجاني على عكس ما رأيناه في
جرائم الفساد التي سبقت دراستها بحيث تشترط المادة 26-2 أعلاه أن يكون
الجاني تاجرا أو صناعيا أو حرفيا أو مقاولا من القطاع الخاص و أظافت المادة
عبارة " بصفة عامة كل شخص طبيعي أو معنوي "
إذن يشترط أن يكون عون اقتصادي من القطاع الخاص طبيعي أو معنوي كان يتمثل
النشاط المجرم في هده الجريمة في استغلال سلطة او تأثير أعوان الدولة و
الهيئات التابعة لها بغرض الزيادة في الأسعار أو التعديل في نوعية المواد
أو التعديل في نوعية الخدمات أو التعديل في آجال التسليم أو التموين لصالحه
.
تتطلب أيضا الجريمة لقيامها توافر القصد العام المتمثل في علم الجاني بنفوذ
أعوان الدولة و أرادة استغلال هذا النفوذ لصالحه، و القصد الجنائي الخاص
المتمثل في نية الحصول على امتيازات مع أنها غير مبررة .
2 - قمع الجريمة :
تطبق على جريمة استغلال نفوذ الأعوان العموميين نفس الأحكام المقررة لجنحة
المحاباة سواء تعلق الأمر بإجراءات المتابعة أو بالعقوبات كما تطبق عليها
كافة الأحكام المطبقة على جنحة المحاباة بشأن الظروف المشددة و الإعفاء من
العقوبة و تخفيفها و العقوبات التكميلية و المصادرة و الرد و المشاركة و
الشروع و المسؤولية الشخص المعنوي و إبطال العقود و الصفقات . كما تطبق
عليها الأحكام المطبقة على جنحة المحاباة بخصوص تقادم الدعوى العمومية و
العقوبة
وتطبق العقوبات سواء حصل الجاني فعلا على الامتيازات أو لم يحصل عليهما إذا كان أثر الجريمة لسبب خارج عن إرادة الجاني .
رابعا : قبض العمولات من الصفقات العمومية :
و هو الفعل المنصوص و المعاقب عليه في المادة 27 من قانون مكافحة الفساد .
1- أركان الجريمة :
تقتضي هذه الجريمة لقيامها أن يرتكبها الموظف العمومي كما عرفناه سابقا و
يتمثل النشاط الإجرامي في هذه الجريمة بمحاولة قبض أو القبض الفعلي لعمولة و
ذلك بمناسبة تحضير أو إجراء مفاوضات أو إبرام أو تنفيذ عقد أو صفقة أو
ملحق باسم الدولة أو إحدى الهيئات الخاضعة للقانون العام و قد سميت هذه
العمولة في نص المادة بالأجرة أو الفائدة و لم يحدد المشرع طبيعتها و هي
المنفعة أو الفائدة التي يقبضها الجاني مهما كان نوعها مادية أو معنوية و
يستوي أن يستفيد منها شخصيا أو شخص غيره بطريقة مباشرة كما تتطلب الجريمة
لقيامها توافر القصد الجنائي العام المتمثل في الإرادة في قبض الفائدة و
العلم بأنها غير مشروعة .
2- قمع الجريمة :
تطبق على جريمة قبض العمولات من الصفقات العمومية نفس الأحكام المقررة
لرشوة الموظف العمومي سواء تعلق الأمر بإجراءات المتابعة و العقوبات مع
تشديد عقوبة الغرامة بالشكل التالي :
الحبس من سنتين إلى عشر سنوات و غرامة من 1.000.000 إلى 2.000.000 دج و على
الشخص المعنوي 2.000.000 إلى 10.000.000 دج طبقا للمادة 53 ق ف و المادة
18 مكرر 1 ق ع .
كما تطبق على هده الجنحة كافة الأحكام المطبقة على جنحة رشوة الموظف
العمومي بشأن الظروف المشددة و الإعفاء من العقوبة و تخفيف العقوبة , و
العقوبات التكميلية و المصادرة و الرد المشاركة و الشروع و مسؤولية الشخص
المعنوي و إبطال العقود و الصفقات
و بخصوص التقادم أيضا فتطبق على هذه الجريمة ما هو مقرر لرشوة الموظف
العمومي كما ورد في الفقرتين الأولى و الثانية من المادة 54 من قانون
الفساد بحيث لا تقادم الدعوى العمومية في غير الحالات المنصوص غليها في
الفقرة الأولى من هذه المادة لأنها تقع تحت حكم المادة 8 مكرر من ق ا ج
لوقوعها أي جريمة قبض العمولات من الصفقات العمومية تحت وصف " الرشوة في
الصفقات العمومية "
أما تقادم العقوبة في غير الحالات المنصوص عليها في المادة 54 ق ف في
فقرتها الأولى , فتنص عليه المادة 612 مكرر ق ا ج التي تنص على انه " لا
تتقادم العقوبة المحكوم بها في الجنايات و الجنح ... المتعلقة بالرشوة " .
تتضمن الجرائم المتعلقة بالصفقات العمومية التي تنص عليها المواد 26 و 27 و 34 من قانون الوقاية من الفساد ومكافحته و تتمثل في :
- المحاباة
- استغلال نفوذ أعوان الهيئات و المؤسسات العمومية للحصول على امتيازات غير مبررة
- قبض العمولات من الصفقات العمومية أو الرشوة في مجال الصفقات العمومية .
قبل الخوض في دراسة هذه الجرائم نتطرق باختصار إلى تعريف الصفقات العمومية
أولا : مفهوم الصفقات العمومية :
يعرفها قانون مكافحة الفساد في المادة 2 "ب" بأنها كل عقد يبرمه الموظف قصد
إنجاز الأشغال أو اقتناء المواد أو الخدمات أو إنجاز الدراسات لحساب
المصلحة المتعاقدة .
و يقصد بالعقد هنا بمفهومه الواسع الذي يشمل العقد و الاتفاقية و الملحق .
أما الصفقات العمومية بمدلولها في قانون الصفقات العمومية فهو مبين في
المادتين 2و 3 من المرسوم الرئاسي رقم 03-250 المؤرخ في 24 – 07- 2002
المتعلق بالصفقات العمومية المعدل و المتمم بالمرسوم رقم 03-301 المؤرخ
في 11-09-2003 كالتالي : " هي عقد مكتوب تبرمه الدولة أو إحدى الهيئات أو
المؤسسات التي تخضع للقانون الإداري قصد إنجاز الأشغال أو اقتناء المواد أو
الخدمات أو انحاز الدراسات لحساب المصلحة المتعاقدة .
تأخذ الصفقات العمومية الإشكال التالية :
Ø صفقة الأشغال العمومية
Ø صفقة التوريد أو اقتناء المواد
Ø صفقة انحاز الدراسات
Ø عقد القرض العام
أما الجهات المعنية بهده الصفقات حسب المادة 2من قانون الصفقات هي :
الإدارات العمومية كرئاسة الجمهورية و رئاسة الحكومة و الوزارات
الهيئات الوطنية المستقلة كالمجلس الدستوري و مجلس المحاسبة و مجلس
المنافسة و المجلس الوطني الاقتصادي رو الاجتماعي و المجلس الإسلامي الأعلى
الولايات و البلديات ذات الطابع الإداري
مراكز البحث ولتنمية
المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي أو ذات الطابع
العلمي و الثقافي و المهني أو ذات الطابع العلمي الصناعي و التجاري و ذلك
عندما تكلف هذه المؤسسات بإنجاز مشاريع استثمارات عمومية بمساهمة نهائية
لميزانية الدولة .
و لا يشترط حسب المادة 5 من قانون الصفقات العمومية لإبرام مثل هذه الصفقات في حالة ما إذا كان العقد أو الطلب يتجاوز مبلغ :
ü 4.000.000 دج إذا تعلق الأمر بالحصول على الخدمات أو انحاز الدراسات.
ü 6.000.000 دج إذا تعلق الأمر بإنجاز الأشغال أو اقتناء المواد .
و يخضع إبرام هذه الصفقات و مراجعتها و تأشيرها لشروط و إجراءات خاصة رسمها المرسوم الرئاسي المذكور أعلاه .
أما باقي الصفقات و العقود التي تبرمها الإدارات و الهيئات و المؤسسات
العمومية المنصوص عليها في المادة 2 من قانون الصفقات العمومية الذي سبق
ذكره و التي لا تتجاوز قيمتها مبلغي 4.000.000 دج و6.000.000 دج عندما
يتعلق الأمر بالخدمات و إنجاز الدراسات أو انحاز الأشغال أو اقتناء
المواد فهي تخضع في إبرامها و مراجعتها و تأشيرها و تعديلها للإجراءات
المحددة في القوانين الخاصة بهذه المؤسسات أو في لوائحها التنظيمية .
و تخضع أيضا لنفس الإجراءات الصفقات التي يبرمها الموظف العمومي كما هو
معرف في قانون الفساد وهي بالإضافة إلى الصفقات المنصوص عليها في المادة 2
من قانون الصفقات العمومية , الصفقات التي تبرمها المؤسسات الخاصة التي
تقدم خدمة عمومية .
تستخلص أن مفهوم الصفقات العمومية في قانون الفساد هو واسع و شامل إلى كل
ما يبرمه الموظف العمومي وهو يختلف تماما عنه في قانون الصفقات العمومية .
ثانيا: جنحة المحاباة
وهو الفعل المجرم بنص المادة 26-01 من قانون مكافحة الفساد المنصوص عليه
سابقا بالمادة 128 مكرر فقرة 01 من قانون العقوبات الملغاة، و الغاية من
تجريم هذا الفعل هو ضمان المساواة بين المترشحين للفوز بالصفقات العمومية و
مكافحة التميز بين الأعوان الاقتصاديين في المعاملات .
1- أركان الجريمة : تشترط المادة 26-01 التي تجرم فعل المحاباة صفة
الموظف العمومي في الجاني لقيامها و تتحقق بإبرام الجاني عقد أو اتفاقية أو
صفقة عمومية أو ملحق أو تأشيرة أو مراجعته دون مراعاة الأحكام التشريعية
أو التنظيمية الجاري العمل بها و ذلك بغرض إعطاء امتيازات غير مبررة للغير.
يتمثل النشاط الإجرامي في هذه الجريمة في مخالفة الأحكام القانونية و
التنظيمية التي تحطم إبرام الصفقات العمومية و تأشيرها ومراجعتها و ذلك
بغرض إفادة الغير بامتيازات غير مبررة و يقصد بإفادة الغير تفضيل أحد
المنافسين على غيره.
كما يقصد بمخالفة الأحكام القانونية و التنظيمية عدم التطابق أو عدم احترام:
- الإجراءات الخاصة بإبرام الصفقة ( المواد 47,37,39,27,20,7,6,5 ,46,49,48 من قانون الصفقات العمومية.(ق.ص.ع)
- الإجراءات الخاصة بمراجعة الصفقة ( المواد 58,54,53 ق ص ع )
- الإجراءات الخاصة بتأشيرة الصفقة ( المواد 146,125,130,121,114,103 ق ص ع )
المتعلقة بالصفقات العمومية التي تخضع لقانون الصفقات العمومية أما باقي
الصفقات فيتمثل النشاط الإجرامي في مخالفة اللوائح التنظيمية المشار إليها
سابقا.
تتطلب جنحة المحاباة توافر القصد الجنائي الخاص المتمثل في إعطاء امتيازات
للغير مع العلم بأنها غير مبررة، العلم و الإرادة في تجاوز الإجراءات قصد
إعطاء الإمتيازات لطرف معين .
2 - قمع الجريمة:
تخضع هذه الجريمة لنفس الأحكام المقررة لجريمة رشوة الموظف العمومي التي
تطرقنا لها في المطلب الأول من هذا المبحث سواء تعلق الأمر بالمتابعة أو
الجزاء مع اختلاف طفيف بالنسبة للعقوبة الأصلية و بالنسبة للتقادم في
الدعوى العمومية أو العقوبة و هذا ما سنبينه لاحقا :
أ ) العقوبات :
تعاقب المادة 26-1 على المحاباة بالحبس من سنتين إلى عشر سنوات و بغرامة
مالية من 200000 إلى 1000000 دج و تطبق على الشخص المعنوي من 1000000 إلى
5000000 دج طبقا للمادة 53 من قانون مكافحة الفساد و المادة 18 مكرر 1 من
قانون العقوبات .
كما تطبق أيضا على جنحة المحاباة كافة الأحكام المطبقة على رشوة الموظف
العمومي بخصوص الظروف المشددة و الإعفاء من العقوبة و العقوبات التكميلية و
المصادرة و الرد و المشاركة و الشروع و مسؤولية الشخص المعنوي و إبطال
العقود و الصفقات .
ب ) التقادم :
فيما يخص التقادم سواء تعلق الأمر بالدعوى العمومية أو العقوبة فإنه تطبق أحكام المادة 54 من قانون الفساد .
- عدم تقادم الدعوى العمومية و العقوبة في حالة تحويل عائدات الجريمة إلى الخارج الفقرة 3
- تقادم الدعوى العمومية بمرور 3 سنوات من يوم اقتراف الجريمة م 8 ق إ ج
- تقادم العقوبة بمرور خمس سنوات ابتداء من تاريخ صدور الحكم
النهائي و يجوز في جنحة المحاباة أن تزيد المدة لتساوي أقصى مدة العقوبة م
614 ق إ ج
ثالثا : استغلال نفوذ الأعوان العموميين للحصول على امتيازات غير مبررة :
و هو ما نصت عليه المادة 26-2 من قانون الوقاية من الفساد و مكافحته .
1- أركان الجريمة :
تقتضي هذه الجريمة لقيامها توافر صفة معينة في الجاني على عكس ما رأيناه في
جرائم الفساد التي سبقت دراستها بحيث تشترط المادة 26-2 أعلاه أن يكون
الجاني تاجرا أو صناعيا أو حرفيا أو مقاولا من القطاع الخاص و أظافت المادة
عبارة " بصفة عامة كل شخص طبيعي أو معنوي "
إذن يشترط أن يكون عون اقتصادي من القطاع الخاص طبيعي أو معنوي كان يتمثل
النشاط المجرم في هده الجريمة في استغلال سلطة او تأثير أعوان الدولة و
الهيئات التابعة لها بغرض الزيادة في الأسعار أو التعديل في نوعية المواد
أو التعديل في نوعية الخدمات أو التعديل في آجال التسليم أو التموين لصالحه
.
تتطلب أيضا الجريمة لقيامها توافر القصد العام المتمثل في علم الجاني بنفوذ
أعوان الدولة و أرادة استغلال هذا النفوذ لصالحه، و القصد الجنائي الخاص
المتمثل في نية الحصول على امتيازات مع أنها غير مبررة .
2 - قمع الجريمة :
تطبق على جريمة استغلال نفوذ الأعوان العموميين نفس الأحكام المقررة لجنحة
المحاباة سواء تعلق الأمر بإجراءات المتابعة أو بالعقوبات كما تطبق عليها
كافة الأحكام المطبقة على جنحة المحاباة بشأن الظروف المشددة و الإعفاء من
العقوبة و تخفيفها و العقوبات التكميلية و المصادرة و الرد و المشاركة و
الشروع و المسؤولية الشخص المعنوي و إبطال العقود و الصفقات . كما تطبق
عليها الأحكام المطبقة على جنحة المحاباة بخصوص تقادم الدعوى العمومية و
العقوبة
وتطبق العقوبات سواء حصل الجاني فعلا على الامتيازات أو لم يحصل عليهما إذا كان أثر الجريمة لسبب خارج عن إرادة الجاني .
رابعا : قبض العمولات من الصفقات العمومية :
و هو الفعل المنصوص و المعاقب عليه في المادة 27 من قانون مكافحة الفساد .
1- أركان الجريمة :
تقتضي هذه الجريمة لقيامها أن يرتكبها الموظف العمومي كما عرفناه سابقا و
يتمثل النشاط الإجرامي في هذه الجريمة بمحاولة قبض أو القبض الفعلي لعمولة و
ذلك بمناسبة تحضير أو إجراء مفاوضات أو إبرام أو تنفيذ عقد أو صفقة أو
ملحق باسم الدولة أو إحدى الهيئات الخاضعة للقانون العام و قد سميت هذه
العمولة في نص المادة بالأجرة أو الفائدة و لم يحدد المشرع طبيعتها و هي
المنفعة أو الفائدة التي يقبضها الجاني مهما كان نوعها مادية أو معنوية و
يستوي أن يستفيد منها شخصيا أو شخص غيره بطريقة مباشرة كما تتطلب الجريمة
لقيامها توافر القصد الجنائي العام المتمثل في الإرادة في قبض الفائدة و
العلم بأنها غير مشروعة .
2- قمع الجريمة :
تطبق على جريمة قبض العمولات من الصفقات العمومية نفس الأحكام المقررة
لرشوة الموظف العمومي سواء تعلق الأمر بإجراءات المتابعة و العقوبات مع
تشديد عقوبة الغرامة بالشكل التالي :
الحبس من سنتين إلى عشر سنوات و غرامة من 1.000.000 إلى 2.000.000 دج و على
الشخص المعنوي 2.000.000 إلى 10.000.000 دج طبقا للمادة 53 ق ف و المادة
18 مكرر 1 ق ع .
كما تطبق على هده الجنحة كافة الأحكام المطبقة على جنحة رشوة الموظف
العمومي بشأن الظروف المشددة و الإعفاء من العقوبة و تخفيف العقوبة , و
العقوبات التكميلية و المصادرة و الرد المشاركة و الشروع و مسؤولية الشخص
المعنوي و إبطال العقود و الصفقات
و بخصوص التقادم أيضا فتطبق على هذه الجريمة ما هو مقرر لرشوة الموظف
العمومي كما ورد في الفقرتين الأولى و الثانية من المادة 54 من قانون
الفساد بحيث لا تقادم الدعوى العمومية في غير الحالات المنصوص غليها في
الفقرة الأولى من هذه المادة لأنها تقع تحت حكم المادة 8 مكرر من ق ا ج
لوقوعها أي جريمة قبض العمولات من الصفقات العمومية تحت وصف " الرشوة في
الصفقات العمومية "
أما تقادم العقوبة في غير الحالات المنصوص عليها في المادة 54 ق ف في
فقرتها الأولى , فتنص عليه المادة 612 مكرر ق ا ج التي تنص على انه " لا
تتقادم العقوبة المحكوم بها في الجنايات و الجنح ... المتعلقة بالرشوة " .
demag- عضو جديد
- عدد المساهمات : 9
نقاط : 17
الاوسمة : 0
تاريخ التسجيل : 19/01/2012
العمر : 29
رد: تجريم الصفقات العمومية مجموعة من المذكرات
demag الخميس يناير 19, 2012 3:58 pm
ماهية الصفقات العمومية في القانون الجزائري
الفــصل الأول : مــاهية الصفقات العــمومية :
إن الصفقات العمومية أهمية كبرى في الإقتصاد الوطني لذلك أولاها المشرع
الجزائري أهمية خاصة لذلك أولا يجب معرفة ماذا يقصد بالصفقات العمومية ، و
كيف شرحها القانون الجزائري و بين الأطر و القوانين التي تخص بها .
المــبحث الأول : مفـهوم الصفقات العــمومية
المطلب الأول : تعريف الصفقات العمومية
في اطار المرسوم الرئاسي رقم 02-250 المؤرخ في 13 جمادى الأولى عام 1423
الموافق ل 24 يوليو سنة 2002 و المتضمن تنظيم الصفقات العمومية و لا سيما
المادة الثالثة منه حيث نصت على أن الصفقات العمومية عقود مكتوبة في مفهوم
التشريع المعمول به تبرم و فق الشروط المنصوص عليها في هذا المرسوم قصد
إنجاز الأشغال و اقتناء المواد و الخدمات و الدراسات لحساب المصلحة (1)
نلاحظ من هذا التعريف أنها تشمل احدى العمليات الآتية أو أكثر .
- اقتناء اللوازم : مثل مواد تجهيز أو منشآت انتاجية كاملة .
- انجاز الأشغال
- تقديم الخدمات
- انجاز الدراسات
أما فيما يخص بصفقات استيراد المنتوجات و الخدمات التي تتطلب من المصلحة
المتعاقدة المعينة الشرعية في اتخاذ القرارات بحكم طبيعتها و التقلب السريع
في أسعارها و مدى توفرها ، و كذلك الممارسات التجارية المطبقة عليها ، فهي
معفاة من تطبيق بعض الأحكام هذا المرسوم .
المطلب الثاني : مجالات تطبيق الصفقات العمومية
ان الأشخاص العموميين (2) الذي يسعهم مجال تطبيق قانون الصفقات العمومية يمكن حصرهم فيما يلي :
- مجمل الإدارات العمومية للدولة
- الهيئات الوطنية المستقلة
- الولايات و البلديات
-المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري
-مراكز البحث و التنمية
-المؤسسات العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي .
-المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي و الثقافي و المهني
-المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري ، عندما تكلف هاته
الأخيرة بإنجاز مشاريع استثمارات عمومية بمساهمة نهائية لميزانية الدولة ، و
عموما كل عقد أو طلب يقل عن (6000.000دج) أو يساويه لخدمات الأشغال أو
التوريدات و ( 4000.000 دج ) لخدمات الدراسات و الخدمات لا يقتضي وجوبا
ابرام صفقة ( المادة 5 من المرسوم الرئاسي رقم ( 03-301) المؤرخ في 14 رجب
1424 الموافق ل 11 سبتمبر 2003[ (3)
المـبحث الثاني : كيفيات و إجراءات إبرام الصفقات
إن ابرام الصفقات العمومية تعرض الإستجابة للأهداف المسطرة مسبقا و التي
تدور أغلبها حول التسيير الجيد للأموال العمومية كذلك من أهدافها تفضيل
المصلحة العامة على المصلحة الخاصة و المحافظة على توازن مصالح الطرفين .
و تبرم الصفقات العمومية تبعا لنوعين من الإجراءات :
1- إجراء المناقصة
2-إجراء التراض
1- الجريدة الرسمية عدد 52 المؤرخة في 17 جمادى الأولى 2423 الموافق ل 28 يوليو 2002 . -
- المادة 2 من المرسوم الرئاسي رقم 02-250 المؤرخ في 13 جمادى الأول 1423 الموافق ل 24 يوليو 2002 . [2]
- الجريدة الرسمية عدد 52 سبق ذكرها .[3]
المطلب الأول: إجراء المناقصة
تعريفيها : المناقصة هي إجراء يستهدف الحصول على عروض من عدة متعاقدين مع تخصيص الصفقة للعارض الذي يقدم أفضل عرض [1]
اذا فالمناقصة تشكل الأصل العام و الأجراء التقليدي لإبرام الصفقات
العمومية ، و يمكن أن تكون المناقصة و طنية أو دولية و يمكن تأخذ أحد
الأشكال التالية [2]
-المناقصة المفتوحة : و هي إجراء يمكن من خلاله أي مترشح أن يقدم تعهدا .
-المناقصة المحدودة : و هي إجراء لا يسمح فيه بتقديم تعهدا إلا للمترشحين
الذين تتوفر فيهم بعض الشروط الخاصة التي تتخذ ها المصلحة المتعاقدة مسبقا .
- الإستشارة الإنتقائية : هي إجراء يكون المترشحون المرخص لهم بتقديم عرض
فيه المدعوون خصيصا للقيام بذلك بعد انتقاء أولي للتنافس على عمليات معقدة
ذات أهمية خاصة .
-المزايدة : و هي إجراء يسمح بتخصيص الصفقة للمتعهد الذي يقترح أحسن عرض ، و
تسشمل العمليات البسيطة من النمط العادي و لا تخص الا المترشحين الوطنين
أو الأجانب المقيمين في الجزائر .
-المسابقة : هي إجراء بصنع رجال الفن في منافسة قصد انجاز عملية تشتمل على جوانب تقنية و اقتصادية و جمالية أو فنية خاصة .
كيفية المناقصة :
إن إجراء المناقصة يمر بعدة مراحل يمكن تلخيصها فيما يلي :
I- مرحلة اقامة المنافسة بإشهار الصفقة :عند إبرام المناقصة يجب اعتماد عدة مبادىء أهمها :
1-مبدأ المنافسة : تخضع المناقصات بصورة الزامية للمنافسة ، و تعني بمبدأ
المنافسة هنا هو إعطاء الفرصة لكل من توافر شروط المناقصة ليتقدم بعرضه
للإدارة المتعاقدة .
و هذا لا يعني انعدام سلطة الإدارة المتعاقدة في تقدير صلاحية العارضين و
كفائتهم على أساس مقتضيات المصلحة العامة ، فالإدارة تتمتع بسلطة تقديرية
في استبعاد غير الأكفاء من التعاقد حيث لها الحق في استخدام هذا الحق في
استخدام ه\ا الحق في كافة مراحل العملية التعاقدية و لكن حق الإستبعاد يكون
بنصوص قانونية .
2-مبدأ المساواة[3:
ان عن طريق تطبيق مبدأ المنافسة يتحقق مبدأ المساواة بين المترشحين ،
فالمساواة أمام المرفق العام تقصي كل تفضيل في إسناد الصفقة و بالتالي يمكن
اعتبارها مصدر المنافسة .
لذلك فإحترام المنافسة يعرض الزامية المعاملة المتماثلة لكل المعنين ،
فالمساواة اذا هي في نفس الوقت اساس المنافسة ووسيلة لخدمة المنافسة .
3- مبدأ الإشهار :
تخضع المناقصات مبدأ الإشهار الذي يعتبر وسيلة لضمان المنافسة ، بدعوة
المؤسسات للعرض ، كما يعتبر الإشهار وسيلة لضمان الشفافية و بالتالي يعمل
على احترام القانون .
اذا فالمناقصة تبتدأ بالدعوة العمومية للمنافسة عن طريق الإشهار ، و يحرر
الإعلان للمناقصة باللغة الوطنية و بلغة أجنبية واحدة على الأقل كما يكون
اجباريا نشره في النشرة الرسمية لصفقات المتعامل العمومي ( ن، ر ، ص ، م ، ع
) و على الأقل في جريدتين يوميتين وطنيتين .
أما مناقصات الولايات و البلديات و المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري
الموضوعة تحت وصايتها و التي تتضمن صفقات الأشغال أو التوريدات و التي تقل
مبلغها أو يساوي
50.000.000 دج تبعا لتقييم إداري ، أو صفقات الدراسات و الخدمات التي يقل
مبلغها أو يساوي 20.000.000 دج أن تكون محل إشهار محلي حسب الكيفيات
التالية :
- نشر الإعلان عن المناقصة في جو مبين أو جهويتين إلصاق إعلان بالمقرات المهنية
- للولاية
- لكافة بلديات الولاية
- لغرفة التجارة و الصناعة و الحرف ، و الفلاحة
- للمديرية التقنية المهنية في الولاية .[4]
و يجب ان تتجنب الإدارة أن تكون المدة التي يستغرقها صدور الإعلان أو اتمام
النشر سببا في سقوط العارضين في المشاركة أو انقاص بعض الأيام بسبب عملية
النشر كما يجب أن تعمل على السماح الأكبر عدد ممكن من العارضين بالمشاركة ،
و بالتالي توسيع مجال المنافسة .
كما يجب إشهار تمديد مهلة صلاحية تقديم العروض اذا رأت المصلحة المتعاقدة أن الظروف المستلمة غير كافية لإقامة المنافسة .
و طبقا للمادة ( 40)[5] يجب أن تحتوي إعلان المناقصة على البيانات الإلزامية الآتية :
- العنوان التجاري ، و عنوان المصلحة المتعاقدة .
- كيفية المناقصة ( مفتوحة أو محدودة ، وطنية أو دولية ) أو المزايدة ، أو عند الإقتضاء المسابقة .
- موضوع العملية أو الصفقة .
- الوثائق التي تطلبها المصلحة المتعاقدة من المترشحين .
- تاريخ آخر آجل و مكان ايداع العروض .
- الزامية الكفالة عند الإقتضاء .
-التقديم في ظرف مزدوج مختوم تكتتب فوقه عبارة " لا يفتح " و مراجع المناقصة .
- ثمن الوثائق عند الإقتضاء
و تضع المصلحة المتعاقدة وثائق تحت تصرف أية مؤسسة يسمح لها بتقديم تعهدها
كما يمكن ارسالها الى كل مترشح يطلبها و تحتوي هذه الوثائق على جميع
المعلومات الضرورية التي تمكنهم من تعهدات مقبولة و كذلك تحتوي على :
- الوصف الدقيق لموضوع الخدمات المطلوبة أو كل المتطلبات بها في \لك
المواصفات التقنية و اثبات المطابقة ، و المقاييس التي يجب أن تتوفر في
المنتوجات أو الخدمات ، و كذلك التصاميم و الرسوم و التعليمات الضرورية .
- الشروط ذات الطابع الإقتصادي و اتقني و الضمانات المالية حسب الحالة .
- المعلومات أو الوثائق التكميلية المطلوبة من المتعهدين .
-اللغة أو اللغات الواجب استعمالها في تقديم التعهدات و الوثائق التي تصحبها .
- كيفيات التسديد
- اجل صلاحية حسب العروض .
- آخر اجل لإيداع العروض و الشكلية الحجمية المعتمدة فيه .
- العنوان الدقيق الذي يجب ان ترسل اليه التعهدات .
- مرحلة تحديد المواقف و تقديم العروض : II
بعد عملية الإشهار و إعطاء مهلة محددة للمعنين لتحديد مواقفهم اتجاه هذه
المناقصة فإن على المهتمين أن يحرر و عروضهم حسب النموذج المحدد من طرف
الإدارة ، ووضعها في ظرفين مختومين ، حيث يتضمن الظرف الخارجي تحديد
المناقصة المراد المشاركة فيها ، أما الظرف الداخلي الذي يكتب عليه اسم
المترشح فإنه يتضمن العرض ، و ترسل هذه الظروف عن طريق البريد المضمون
الوصول .
و يتم إيداع العرض في اجل يحدد تبعا لعناصر معينة تبعا لعناصره معينة مثل
تعقيد موضوع الصفقة المعتزم طرحها و المدة التقديرية اللازمة لإيصال العروض
.
ومهما يكن أمر فإنه يجب أن يفسح الأجل المحدد المجال واسعا الأكبر عدد ممكن
من المتنافسين ، و في هذه الحالة غير المصلحة المترشحين بكل الوسائل كما
يجب أن ترفق عروض المترشحين بما يلي [6]
- رسالة تعهد
-التصريح بالإكتتاب
- يحرر العرض و فق دفتر الشروط .
- كفالة التعهد الخاصة بصفقات الأشغال و اللوازم التي لا يمكن أن تقل عن 1% من مبلغ التعهد .
و ترد كفالة المتعهد الذي لم يقبل ، بعد خمسة و ثلاثين ( 35) يوما من تاريخ
نشر اعلان المنح المؤقت للصفقة ، كما ترد كفالة الصفقة للمتعهد الذي منح
الصفقة عند تاريخ إمضاء الصفقات من هذا الأخير .
-كل الوثائق التي تخص تأهيل المتعهد في الميدان المهني ( شهادة التأهيل و
الترتيب لصفقات الأشغال و الإعتماد لصفقات الدراسات ، و كذا المراجع
المهنية .
- كل الوثائق الأخرى التي تشترطها المصلحة المتعاقدة ، كالقانون الأساسي
للمؤسسة و السجل التجاري و الحصائل المالية و المراجع المصرفية .
-الشهادات الجبائية و شهادات هيئات الضمان الإجتماعي بالنسبة للمتعهدين الوطنين و المتعهدين الأجانب الذين عملوا في الجزائر .
-مستخرج من صحيفة السوابق القضائية للمتعهد عندما يتعلق الأمر بشخص طبيعي، و
للمسير أو للمدير العام للمؤسسة عندما يتعلق الأمر بشركة و هذا لا يخص
المؤسسات الأجنبية غير المقيمة في الجزائر .
[1] - المادة 21 من المرسوم الرئاسي .
- الجريدة الرسمية عدد 52 سبق ذكرها .[2]
- قدوج حمامة : عملية ابرام الصفقات العمومية في القانون الجزائري ، ديوان المطبوعات الجامعية 2004 ، ص 122 .[3]
- المادة 43 من المرسوم الرئاسي رقم 03-301 المؤرخ في 14 رجب عام 1424 الموافق 11 سبتمبر سنة 2003 .[4]
- المرسوم الرئاسي رقم 02-250 سبق ذكره .[5]
- المادة 45 من المرسوم الرئاسي رقم 02-250 سبق ذكره .[6]
- مرحلة اجراء المناقصة و ارسائها : II
ان اجراء المناقصة يتكفل به مكتب يتم تشكيله بقرار و يسمى بمكتب المناقصة .
و يجري رئيس المكتب المناقصة في جلسة عمومية و في يوم العمل الذي يلي
مباشرة التاريخ المحدد لإيداع العروض ، يفتح في الساعة المحددة ، لهدف
المناقصة الظروف الخارجية المشتملة على ظروف العروض ، و تحرر قائمة تبين
فيها الوثائق التي تشمل عليها كل واحد منها .
بعد ذلك ينسحب المتنافسون و العموم من القاعة بعد إتمام هذه الإجراءات
المذكورة سابقا .ثم يتداول أعضاء مكتب المنافسة و يحصرون قائمة المترشحين
المقبولين دون ذكر أسباب رفض الآخرين .
ثم تستأنف الجلسة العمومية في الحال و يقرأ الرئيس قائمة المترشحين المقبولين دون ذكر أسباب رفض بقية الآخرين .
بعد ذلك ترد الى المترشحين المرفوضون عروضهم دون فتحها أما عروض المترشحين المقبولين فتفتح و يقرأ محتواها بصوت عال.
و بذلك تلغى العروض التي تخالف الشروط المتفق عليها في دفتر الشروط و يفتح
الضرف المشتمل على بيان السعر الأقصى ، بحيث لا تخصص لأية صفقة لمن يعرض
سعرا يزيد عليه و هذه هي مرحلة إرساء المناقصة .
و يبقى شرط تخصيص الصفقة للعارض الذي يقدم أقل الأثمان قائما .
و في الأخير يتعين على مكتب المناقصة تثبت نتائج هذه المناقصة في محضر تذكر فيه بالتفصيل الظروف التي جرت فيها العملية .
IV- مرحلة المصادقة على الصفقة و اتمام شكليات الإبرام :
و تعتبر مرحلة المصادقة آخر مراحل المناقصة و تتم من قبل المسؤول عن
الصفقات أو السلطة الوصية بالنسبة للجماعات المحلية ، و تصبح نهائية بهذه
المصادقة و لا تصبح الصفقات و لا تكون نهائية الا إذا وافقت عليها السلطة
المختصة الآتية [1]
- الوزير ، فيما يخص صفقات الدولة .
- مسؤول الهيئة الوطنية المستقلة .
- الوالي ، فيما يخص صفقات الولاية .
-رئيس المجلس الشعبي البلدي فيما يخص صفقات البلدية .
-المدير العام أو المدير فيما يخص صفقات المؤسسات العمومية الوطنية أو المحلية ذات الطابع الإداري .
-المدير العام أو المدير فيما يخص صفقات المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري .
-مدير المؤسسة العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي .
- مدير مركز البحث و التنمية .
-مدير المؤسسة العمومية ذات الطابع الثقافي و المهني .
بعد إتمام عملية الإبرام و المصادق يجب أن يكون العقد أو نموذج الصفقة
الموقع عليها من جميع الأطراف المتعاقدة متضمنا البيانات التالية [2]
التعريف الدقيق بالأطراف المتعاقدة
هوية الأشخاص المؤهلين قانونا لإمضاء الصفقة و صفتهم .
موضوع الصفقة محددا و موضوعا و صفا دقيقا .
المبلغ المفصل و الموزع بالعملة الصعبة و الدينار الجزائري حسب الحالات .
شروط التسديد .
اجل تنفيذ الصفقة .
بنك محل الوفاء .
تاريخ امضاء الصفقة و مكانه
كيفية ابرام الصفقة
الإشارة الى دفاتير الأعباء العامة و دفاتر التعليمات المشتركة المطبقة على الصفقات التي تشكل جزءا لا يتجزء منها .
شروط عمل المتعاملين الثانوين واعتمادهم ان وجدوا
بند مراجعة الأسعار
بند الرهن الحيازي إن كان مطلوبا .
نسب العقوبات المالية و كيفيات حسابها و شروط تطبيقيها أو النص على حالات الإعفاء منها .
كيفيات تطبيق حالات القوة القاهرة .
شروط دخول الصفقة حيز التنفيذ .
النص في عقود المساعدة النسبية على أنماط مناصب عمل ، و قائمة المستخدمين
الأجانب و مستوى تأهيليهم و كذا نسب الأجور و المنافع الأخرى التي تمنح
لهم .
شروط استلام الصفقة
القانون المطبق و شروط تسوية الخلافات .
و بهذه الإجراءات المختلفة تنتهي كيفية المناقصة بالمصادقة على الصفقة من طرف الشخص المختص قانونا .
1- المادة 7 من المرسوم الرئاسي رقم 02-250 سبق ذكره
[1]
-المادة 50 من المرسوم الرئاسي رقم 02-250 مرجع سبق ذكره . [2]
المطلب الثاني كيفية و اجراءات التراضي : Marché de Gré a Gré
إن إجراء المناقصة يمر عن طريق إجراءات معقدة و طويلة المدى مما يجعل الإدارة لا تستطيع اللجوء إليها في بعض الظروف .
كما أن بعض الحالات لا تستدعي كل هذه الإجراءات لهذا تم الترخيص دائما للإدارة بإمكانية التعاقد بكيفية التراضي :
تعريف التراضي " التراضي هو إجراء تخصيص صفقة لتعامل متعاقد واحد دون الدعوة الشكلية الى المنافسة" [3
أشكال التراضي : يأخذ التراضي شكلين : 1- شكل التراضي البسيط
2-التراضي بعد الإستشارة:
1- شكل التراضي البسيط :وهذا الإجراء هو قاعدة استثنائية لإبرام العقود ،
وتلجأ المصلحة المتعاقدة الى التراضي البسيط في الحالات التالية4] :
- عندما لا يمكن تنفيذ الخدمات إلا على يد متعامل متعاقد وحيد يحتل وضعية
احتكارية أو ينفرد بامتلاك الطريقة التكنولوجية التي اختارتها المصلحة
المتعاقبة( أي المالك لبراءة الإختراع ) .
-في حالات الإستعجال الملح المعلل بخطر داهم يتعرض له الملك أو الإستثمار
قد تجسد في الميدان و لا يسعه التكيف مع آجال المناقصة بشرط أنه لم يكن في
وسع المصلحة المتعاقدة .
-التنبؤ بالظروف المتسببة لحالات الإستعجال و أن لا تكون نتيجة الممارسات إحتيالية من طرفها .
-في حالة تموين المستعجل مخصص لضمان سير الإقتصاد و توفير حاجات السكان الأساسية .
-عندما يتعلق الأمر بمشروع ذو أولوية أو ذو أهمية وطنية .
وفي هذه الحالة يخضع اللجوء إلى هذا النوع الإستثنائي لإبرام الصفقات للموافقة المسبقة للمجلس الوزاري .
2- التراضي بعد الإستشارة :
وتنظيم هذه الإستشارة يكون بكل الوسائل المكتوبة الملائمة دون أية شكليات
اخرى أي ابرام الصفقة بإقامة المنافسة عن طريق الاستشارة المسبقة والتى تتم
بكافة الوسائل المكتوبة كالبريد والتلكس وبدون اللجوء الى الاجراءات
الشكلية المعقدة للاشهار .
وتلجا المصلحة المتعاقدة الى التراضي بعد الإستشارة في الحالات الآتية [5]
عندما يتضح أن الدعوة الى المنافسة غير مجدية .
في حالة صفقات الدراسات و اللوازم و الخدمات الخاصة التي تستلزم طبيعتها
اللجوء الى المناقصة و نحدد قائمة الخدمات و اللوازم بموجب قرار مشترك بين
الوزير المكلف بالمالية و الوزير المعني ، وعموما إن اختيار كيفية ابرام
الصفقات العمومية يندرج ضمن اختصاصات المصلحة المتعاقدة .
- المادة 22 من المرسوم الرئاسي ، 02-250 .[1]
- المادة 37 من المرسوم الرئاسي ، 02-250 .[2]
- المادة 38 من المرسوم الرئاسي رقم ( 02-250) .[3]
الفصـل الثاني : الرقابة على الصفقات العمومية و الجرائم المتعلقة بها
تعريف الرقابة :
في مدلولها أو معناها اللغوي يقصد بهاو إعادة النضر أو إعادة الإطلاع مرة
أخرى ، أما معناها الاصطلاحي : فهي فحص السندات والحسابات و السجلات الخاصة
بالمنشئة أو المؤسسة فحصا دقيقا حتى يتأكد المراقب المختص من أن الوثائق
الخاصة بالصفقات أو التقارير المالية سليمة، وخاصة مع نهاية الوصاية
المباشرة للدولة على المؤسسات العمومية ، الإقتصادية و أوجبت عليها الرقابة
.
المبحث الأول الرقابة على الصفقات العمومية :
المطلب الأول: أشكال الرقابة على الصفقات العمومية
إن الأهمية البالغة التي اكتسبها الصفقات العمومية من حيث الإعتمادات
المالية المخصصة لها جعل المشرع يحدث عدة هيئات لرقابة الصفقات العمومية
تكون تدخلاتها أثناء اعداد العقد و قبل تنفيذ الصفقة و بعدها و الهدف من كل
هذه الرقابة هو حماية الأموال العمومية .
أشكال الرقابة على الصفقات العمومية :
تخضع الصفقات التي تبرمها المصالح المتعاقدة للرقابة بشتى أشكالها داخلية و خارجية و رقابة الوصاية .
I – الرقابة الداخلية
هي رقابة تمارس من قبل الهيئات الإدارة و المتعاقد أي داخل المصلحة
المتعاقدة ذاتها و هي ترمي الى مطابقة الصفقات العمومية للفواتير و
التنظيمات المعمول بها و لهذا الغرض أنشأت لجنة لفتح الظروف و لجنة تقييم
العروض للقيام بمهامها .
1-لجنة فتح الضروف : و توجد في اطار الرقابة الداخلية لجنة لفتح الأظرفة لدى كل مصلحة متعاقدة ، و تتمثل مهمتها فيما يلي :
تثبت صحة تسجيل العروض في دفتر خاص و تعد قائمة العروض حسب ترتيب و صولها مع بيان مبالغ المقترحات .
تعد وصفا مختصرا للأوراق التي يتكون منها القرض ( التعهد) .
تحرر لجنة فتح الأظرف عند الاقتناء ، محضرا بعدم جدوى .العملية يوقعه
الأعضاء الحاضرون و يجب أن يحتوي المحضر على التحفظات التي قد بدلى بها
أعضاء اللجنة .
تجتمع لجنة فتح الأظرفة بناء على استدعاء المصلحة المتعاقدة في آخر يوم
من الأجل المحدد لإيداع العروض و تجتمع هذه اللجنة في جلسة علنية بحضور
المتعهدين الذين يتم اعلانهم مسبقا في دفتر الشروط .
2- لجنة تقييم العروض :
تتشكل هذه اللجنة من أعضاء مؤهلين يختارون نظرا لكفائتهم و خبرتهم و كذا
اختصاصهم و قدرتهم في تحليل العروض و تقديم البدائل للعروض اذا اقتضى الأمر
ذلك الا أن لهذه اللجنة دور تقني أكثر منه اداري ، و يمكن اللجنة استشارة
أي شخص من شأنه ان يساعد في اعمالها و مهمة لجنة تقييم العروض تكمن في :
دراسة لجنة فتح الظروف .
تحليل و دراسة العروض المقبولة على أساس التي تشكل من طرف المصلحة المتعاقدة .
كما يقوم بإقصاء العروض غير المطابقة لموضوع الصفقة و لمحتوى دفتر الشروط .
و تعمل على تحليل العروض الباقية في مرحلتين على أساس المعايير و المنهجية المنصوص عليها في دفتر الشروط .
في المرحلة الأولى : تقوم بالترتيب التقني للعروض مع إقصاء العروض التي لم
تتحصل على العلامة الدنيا اللازمة المنصوص عليها دفتر الشروط .
في المرحلة الثانية : تتم دراسة العروض المالية للمتعهدين المؤهلين مؤقتا
بعد فتح اضرفة العروض المالية طبقا لدفتر الشروط بانتقاء إما العرض الأقل
ثمنا اذا تعلق الأمر بالخدمات العادية ، و إما احسن عرض اقتصاديا اذا تعلق
الأمر بتقديم خدمات معقدة تقنيا
II – الرقابة الخارجية :
ترمي الرقابة الخارجية الى التحقق من مطابقة التزام المصلحة المتعاقدة
للعمل المبرمج بكيفية نظامية و كذا التأكد من مطابقة الصفقات المعروضة على
اللجنة بالتشريع و التنظيم المعمول بها و تمارس هذه الرقابة من طرف أجهزة
الرقابة المسماة لجان الصفقات و تكون على عدة مستويات ( على مستوى الوزارة ،
الولايات ، البلديات ، المؤسسات العمومية الإدارية ) و يمكن حصرها فيما
يلي :
1-اللجنة الوطنية للصفقات : و يختص دورها فيما يلي :
•تساهم في برمجة الطلبات العمومية و توجيهيها طبقا للسياسة التي تحددها الحكومة .
•تساهم في إعداد تنظيم الصفقات العمومية
•تراقب صحة إجراءات إبرام الصفقات ذات الأهمية الوطنية .
•تتولى في مجال برمجة الطلبات العمومية و توجيهيها اصدار أية توصية تسمح
بإستعمال احسن للطاقات الوطنية في الأنتاج و الخدمات مستهدفة بذلك ترشيد
الطلبات العمومية و توحيد انماطها في مجال التنظيم .
•تقترح أي إجراء من شأنه أن يحسن ظروف ابرام الصفقات و تشارك في تطبيق أي إجراء ضروري لتحسين ظروف ابرام الصفقات و تنفيذها .
•تفحص دفاتير الأعباء العامة و دفاتير الأحكام المشتركة و نماذج الصفقات
النموذجية الخاصة بالأشغال و اللوازم و الدراسات و الخدمات ، قبل المصادقة
عليها .
•تدرس كل اطعون التي يرفعها المتعاقد قبل أي دعوة قضائية حول النزاعات المنجزة عن تنفيذ الصفقة .
تشكيل اللجنة الوطنية للصفقات : تتكون هذه اللجنة برئاسة الوزير المكلف
بالمالية أو ممثل بالإضافة الى ممثل لكل وزارة ، غير أن لكل من الوزير
المكلف بالمالية ووزير الأشغال العمومية ممثلان إثنان و يتم تعيين هؤلاء من
قبل الوزير المكلف بالمالية بقرار بناء على اقتراح الوزير أو السلطة التي
ينتمون اليها .
و تجدد اللجنة الوطنية للصفقات بنسبة 1/3 كل ثلاث سنوات و يحضر اجتماعات
اللجنة بانتظام و بصوت استشارة ممثل المصلحة المتعاقدة و يكلف بتقديم جميع
المعلومات الضرورية لإستعاب محتوى الصفقة التي يتولى تقديمها ، و تصادق على
نظامها الداخلي الذي يوافق عليه الوزير المكلف بالمالية بقرار .
تتولى اللجنة الوطنية للصفقات في مجال الرقابة البث في كل الصفقات الآتية :
الأشغال التي يفوق مائتي و خمسون مليون دينار ( 250.000.000 دج) بالإضافة الى كل ما يلحق بهذه الصفقة .
اللوازم التي يفوق مبلغها مائة مليون دينار ( 100.000.000 دج ) بالإظافة الى كل ملحق بهذه الصفقة .
الدراسات و الخدمات التي يفوق مبلغها ستين مليون دينار ( 60.000.000 دج ) و كل ملحق بهذه الصفقات .
2-اللجنة الوزارية للصفقات : تختص بدراسة الصفقات المبرمة من الأشخاص من
العموميين المذكورين في المادة 2 من المرسوم الرئاسي رقم 02-250 في 24
يوليو 2002 و تتكون هذه اللجنة [1] من :
الوزير المعني أو ممثله رئيسا .
ممثل عن المصلحة المتعاقدة .
ممثل عن الوزير المكلف بالتجارة .
ممثلين اثنين مختصين للوزير المكلف بالمالية من مصالح الميزانية و الخزينة .
3-اللجنة الولائية للصفقات [2] : تتكون هذه اللجنة من :
•الوالي أو ممثل رئيسا .
•ثلاثة ممثلين للمجلس الشعبي الولائي .
•مدير الأشغال العمومي للولائية .
•مدير الري بالولاية .
•مدير البناء و التعمير للولاية .
•مدير المصلحة التقنية المهنية بالخدمة للولاية .
•مدير المنافسة و الأسعار للولاية .
•أمين الخزينة الولائية .
•المراقب المالي .
•مدير التخطيط و تهيئة الإقليم .
و تختص اللجنة الولائية للصفقات بدراسة الصفقات التالية :
-الأشغال التي يقل مبلغها أو يساوي مائتين و خمسون مليون دينار (250.000.000 دج) بالإضافة الى ملحق بهذه الصفقة .
-اللوازم التي يقل مبلغها عن مائة مليون دينار ( 100.000.000 دج) و كل ملحقة بهذه الصفقة .
الدراسات و الخدمات التي يقل مبلغها عن ستين مليون دينار ( 60.000.000 دج) وكل ملخص بهذه الصفقة .
4- اللجنة البلدية للصفقات: تتكون هذه اللجنة من :
- رئيس المجلس الشعبي البلدي أو ممثله رئيسا .
- ممثل عن المصلحة المتعاقدة .
- ممثلين اثنين عن المجلس البلدي .
-قابض الضرائب .
-ممثل عن المصلحة التقنية المعنية بالخدمة .
تختص اللجنة البلدية للصفقات بدراسة مشاريع الصفقات التي تبرمها البلدية و
المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري تحت الوصاية ، و التي يساوي مبلغها :
خمسون مليون دينار ( 50.000.000 دج) أو يزيد عنه فيما يخص صفقات انجاز الأشغال و اقتناء اللوازم .
و عشرين مليون دينار (20.000.000 دج) فيما يخص صفقات الدراسات و الخدمات .
III- رقابة الوصاية :
تتمثل غاية رقابة الوصاية التي تمارسها السلطة الوصية في التحقق من مطابقة
الصفقات التي تبرمها المصلحة المتعاقدة ، لأهداف الفعالية و الإقتصاد و
التأكد من كون العملية التي هي موضوع الصفقة ، تدخل فعلا في إطار البرامج و
الأسبقيات المرسومة للقطاع ،وعند التسليم النهائي للمشروع تعد المصلحة
المتعاقدة تقريرا تقويميا بتضمن ظروف إنجاز المشروع المذكور و كلفته
الإجمالية مقارنة بالهدف المسطر أصلا ، ويرسل هذا التقرير حسب نوعية النفقة
الملتزم بها الى الوزير أو الوالي أو رئيس المجلس الشعبي البلدي وكذلك الى
هيئة الرقابة الخارجية المختلفة .
- المادة 119 من المرسوم التنفيذي رقم 02-250 . [1]
- المادة 120 من المرسوم التنفيذي رقم 03-301 المؤرخ في 14 رجب عام 1424 .[2]
المطلب الثاني : الرقابة المسبقة للجنة الصفقات العمومية :
تتمثل مهمة لجنة الصفقات العمومية في متابعة كل الصفقات العمومية فهي بذلك
تقدم مساعدتها في مجال تحضيرها و ابرامها وفقا للقوانين المنظمة لمختلف
مراحل الصفقات العمومية و أخيرا المتابعة الميدانية لها .
و الرقابة الخارجية المستقلة في هذا المجال هي مركز القرار بالنسبة لرقابة
الصفقات و هي التي تمنحها التأشيرة لتنفيذها كما يمكن أن ترفضها .
و يتوج عملها بمنح التأشيرة أو رفضها خلال مدة عشرين يوما (20) من تاريخ
ايداع الملف الكامل لدى لجنة متخصصة و تتضمن التأشيرة العناصر التالية :
- الرقم الخاص بالتأشيرة .
-تاريخ التأشيرة .
-امضاء رئيس اللجنة .
و يمكن ان تكون هذه التأشيرة مرفقة بتحفظات موقفة أو غير موقفة ، لذلك لا
بد من التقليل و التأشيرة هي التي تحدد لنا بداية تنفيذ الصفقة العمومية و
لا تنفذ من يوم التوقيع بل من يوم منح التأشيرة حيث يحدد المرسوم 02-250
الإلزامية الإبتدائية في تنفيذ الصفقة أو ملحقا المؤشرين خلال السنة (06)
اشهر الموالية لتاريخ تسليم التأشيرة على الأكثر واذا انقضت هذه المدة
تغادر دراستها من جديد من طرف اللجنة المختصة .
ان التاشيرة يمكن ان ترفق بتحفظات موقفة عندما يتصل بجوهر الصفقة و تنفذ
بمجرد موافقة السلطة المختصة بعد أن تستوفي ما تتطلبه التحفظات و يجب على
المصلحة المتعاقدة أن تطلب التأشيرة ، واذا عدلت المصلحة المتعاقدة عن
ابرام احدى الصفقات التي كانت موضوع التأشيرة من قبل وجب عليها اعلام
اللجنة بذلك و تتولى المصلحة المتعاقدة إعداد مذكرة تحليلية و إرسالها في
اجل لا يتجاوز ثمانية ( 08) أيام قبل انعقاد اجتماع اللجنة .
و في حالة إذا لم تصدر التأشيرة في الآجال المحددة تخطر المصلحة المتعاقدة
الرئيس الذي يجمع اللجنة الوطنية للصفقات في غضون ثمانية ( 08) أيام و يجب
على هذه اللجنة
إن تثبت في الأمر حال انعقاد الجلسة بالأغلبية البسيطة للأعضاء الحاضرين .
و تتولى الكتابة الدائمة للجنة الموضوعة تحت سلطة رئيس اللجنة الموضوعة تحت
سلطة رئيس اللجنة القيام بمجموع الأعمال المادية التي يقتضيها عملها خاصة :
- التأكد من أن الملف المقدم كاملا حسب احكام المرسوم و حسب النظام الداخلي .
- تسجيل ملفات الصفقة وملحاقتها وكذلك أية وثيقة تكميلية و اعطاء اشعار بالتسليم مقابل ذلك .
-اعداد جدول الأعمال .
-استدعاء أعضاء اللجنة وممثلي المصلحة المتعاقدة و المستشارين المحتملين .
- إرسال الملفات الى المقررين .
- ارسال المذكرة التحليلية الى أعضاء اللجنة .
-تحرير تأشيرات و المذكرات و محاضر اللجنة .
- اعداد التقارير الفصلية عن النشاط .
- تمكين أعضاء اللجنة من الإطلاع على المعلومات و الوثائق الموجودة لديها .
واذا استوفت هذه الرقابة كل هذه الشروط يوقع رئيس اللجنة على الصفقة
العمومية و تمنح لها التأشيرة بعد التصحيح الكامل للصفقة ، ثم ترجع الى
المتعامل العمومي للإلتزام بالخدمة .
واذا رأت اللجنة ان هناك تحفظات و تجاوزات غير مسموحة في محتوى الصفقة ترفض منح التأشيرة اذا مست :
بطريقة التعاقد اذا كانت غير منطبقة مع احكام المرسوم .
بإحدى المواد او التبوء الأساسية للصفقة .
الحد القانوني الرقمي لمبلغ الصفقة .
المبحث الثاني :الجرائم المتعلقة بالصفقات العمومية
ان الجرائم المتعلقة بالصفقات العمومية ثلاث صور و هي :
- ابرام عقد أو صفقة أو التأشير عليها أو مراجعتها خرقا للأحكام التشريعية
أو التنظيمية الجاري بها العمل بغرض امتيازات غير مبررة للغير و هي جنحة
المحاباة .
- استغلال النفوذ للحصول على منفعة أو فائدة عند إبرام عقد أو صفقة مع الدولة أو احدى الهيئات التابعة لها .
-قبض أجرة أو فائدة بمناسبة تحضير أو اجراء مفاوضات قصد ابرام أو تنفيذ
صفقة أو عقد باسم الدولة أو احدى الهيئات التابعة لها .( وهذه ما تعرف
بالرشوة )
1-جنحة المحاباة Delit de favoritisme : و هي أن المتعامل اذا أعطى للمترشح
لصفقة امتيازا غير مبرر ، وهذا ما يؤدي في معاملة المترشحين و هذا الفعل
المنصوص معاقب عليه في المادة 128 مكرر -1 من قانون العقوبات .
و عموما يمكن حصر أهم الأعمال المخالفة للأحكام التشريعية و التنظيمية المكون للجنحة :
1-المساس بالقواعد المتعلقة بالإشهار كعدم نشر إعلان المناقصة في الصحافة و
في النشرية لصفقات المتعامل الإقتصادي و هذه مخالفة لنص المادة 39 من
قانون الصفقات العمومية .
2- المساس بالقواعد المتعلقة باعتماد المترشحين ، ومن ه\ا القبيل المتعامل
العمومي الذي ينوي ابعاد مؤسسات مؤهلة للفور بالمشروع على حساب نرشح يخص
برضاه ، فيقرر بأن تلك المؤسسات لا تتوفر فيها الشروط المطلوبة فيما يتعلق
بالكفأة المهنية أو يختار مؤسسة من المفروض أن لا تكون من المرشحين اعتبارا
الى كون ترشيحيها غير مقبول .
3-المساس بالقواعد المتعلقة بإيداع العروض في اطار اجراءات الوضع في المنافسة .
حيث يجب ان يكون للمترشحين وقت كاف لإعداد عروضهم ، و أن يكونو على علم تام ودقيق بالميعاد المحدد لهم لهذا الغرص .
و تقوم الجريمة بعدم احترام المواعيد المحددة في القانون للسماح للمرشحين
بإعداد عروضهم ، وكذلك تحديد موعد قصير جدا عملا لإيداع العروض ، عندما لا
يحدد القانون أجلا غير مبرر .
4-المساس بالقواعد المتعلقة باختيار المستفيد من الصفقة في اطار اجراءات المنافسة ( المادة 46 الى 49 قانون الصفقات العمومية )
-الشروط الموضوعية لإجراء الإختيار يشكل اختيار المستفيد من الصفقة بطريقة
غير شرعية صورة من صور الجريمة ، و يتحقق ذلك عندما لا تحترم معايير
الإختيار المعلن عنها و التي يستوجب احترامها ، و حتى في غياب أي التزام
بإجراء الإختيار حسب معايير معينة ، فإن احسن عرض هو الذي يجب التمسك به ،
ومن ثم يجب اسنتاد المشروع للمرشح الذي يستجيب أكثر من غيره للحاجة
المطلوبة و اقتراح احسن الخدمات بسعر انسب .
- الشروط الإجرائية المتعلقة بالإختيار : يجب أن شكل السلطة المكلفة
بالإختيار ضمانا لحرية الحصول على الصفقات العمومية ومساواة المرشحين لهذه
الصفقات .
العقوبات على جنحة المحاباة :
أ-العقوبات الأصلية : ان عقوبة جنحة المحاباة هي التي تفسر من سنتين ( 02)
الى عشر سنوات ( 10) و بغرامة من 500.000 دج الى 5000.000 دج و هي نفس
عقوبة الرشوة [3] .
ب- العقوبات التكميلية و هي تتمثل في :
1-الحرمان من الحقوق الوطنية ( حق أو أكثر ) لمدة سنة الى 5 (4)
2- المصادر الخاصة : و هي عقوبة اجباري تتمثل في مصادرة الأشياء التي
تسلمها المستفيد من الجريمة [5] و تطبيق هذه العقوبات على الجريمة التامة
أو المشروع في ارتكابها .
2-الاستفادة غير الشرعية من نفوذ أعوان الدولة :
و هي أن يقوم أي شخص طبيعي ( مثلا صاحب حرفة أو مقاول أو صناعي ) بإبرام
صفقة مع الدولة أو احدى الهيئات التابعة لها و يستفيد من سلطة أو تأثير
أعوان هذه الهيئات للحصول على منفعة تتمثل في الزيادة في الأسعار أو تعديل
لصالحه في نوعية المواد أو الخدمات أو آجال للتسليم أو التموين ، و نصت
المادة 128 مكرر -2 من قانون العقوبات .
أمثلة :
- الزيادة في الأسعار : لو كان العقد يتمثل في تزويد البلدية بأجهزة
كمبيوتر السعر المعمول به عادة لا يتجاوز 50000 دج للوحدة وأشتغل البائع
علاقته برئيس البلدية لتسويق بضاعته بسعر 70000 دج للوحدة .
- التعديل في نوعية المواد : لو أبرم البائع عقد لتزويد البلدية بأجهزة كمبيوتر من نوع
IBM ، إ.ب.م فتم تزويدها بأجهزة من نوع أخر أقل جودة و على أساس نفس السعر.
- التعديل في نوعية الخدمات : لو تم إبرام عقد بصيانة أجهزة الكومبيوتر التابعة للبلدية
كل ثلاثة أشهر على أن يقوم بها مهندسون مختصون فلا يقوم المتعامل المتعاقد مع البليدة إلا بصيانة واحدة في السنة يجريها تقنيون .
-التعديل في اجال التسليم أو التموين : لو تم الإتفاق على تسليم اجهزة
الكومبيوتر للبلدية في اجل شهر من ابرام العقد غير أنه لا يتم تسليميها الا
بعد مرور سنة على ابرام العقد .
العقوبات :
هي نفس العقوبات المقررة لجنحة المحاباة ، سواء كانت عقوبات أصلية أو تكميلية .
3- قبض فائدة من الصفقات العمومية : و يتمثل النشاط الإجرامي في قبض أو
محاولة قبض أجرة أو فائدة ( رشوة ) من طرف الأشخاص المخولين قانونا ابرام
الصفقات بإسم الدولة و قد تكون هذه الأجرة أو الفائدة ذات طبيعة مادية أو
معنوية .
أو سيارة أو ملابس ، و قد تكون نقود أو شيكا أو فتح اعتماد لمصلحة الجاني
أو سداد دين في ذمته أو منحه مهلة غير محددة الآجل لدفع ثمنة أو سداد دين
أيا كان .
و قد تكون الرشوة ( الفائدة ) ذات طبيعة معنوية كحصول الجاني على ترقية أو
السعي في ترقيته أو إعارته أي شىء يستفيد منه و يرده بعد ذلك كإعراته شقته
أو مركبة مثلا .
و تقتضي هذه الجريمة أن تتم بمناسبة تحضير أو إجراء مفاوضات قصد ابرام أو
تنفيذ صفة أو عقد أو ملحق بالصفقة بإسم الدولة أو احدى الهيئات التابعة لها
.
و القصد الجنائي هنا يتمثل في قبض الأجرة أو الفائدة مع العلم بأنها غير مبررة و غير مشروعة .
العقوبات :
تعاقب المادة 128 مكرر 1 على هذه الجريمة بالسجن من 5 الى 20 سنة و بغرامة
من 100.000 الى 5000.000 دج .و تطبق نفس العقوبة على الشروع في الجريمة
فسواء قبض الجاني الأجرة أو الفائدة ( الرشوة ) أو حاول قبضها و خاب اثرها
لسبب خارج عن إرادته .
الخاتمة :
من خلال دراستنا للصفقات العمومية نلاحظ أن هذه الأخيرة تتمتع بأهمية كبيرة
في تسيير الأموال العمومية للدولة و الإستعمال الأمثل لها ومن خلال
دراستنا لمختلف قوانين الصفقات العمومية في الجزائر منذ الإستقلال لاحظنا
أنها في البداية كانت متأثرة تأثرا كبيرا بقانون الصفقات العمومية الفرنسي
سنة 1964 و هذا بفعل العامل التاريخي و الزمني ، و رغم هذا نلاحظ أن هذه
القوانين نظمت عدة ثغرات منها :
-ان المشرع الجزائري قد حرم على الإدارة العامة معاقبة المتعاقد معها في
حالة تزوير الوثائق المطلوبة منه ، و لو فعل ذلك لكان للقانون فعالية أكثر .
-انه عند استلام العروض لم يتطرق قانون صفقات العمومية الى الظروف التي تلف
ضم بريدها ، وكان بإمكان القانون أن يجبر على عدم ارسال العروض في ضروف
ملصقة بالغراء العادي لأنها سهلة الفتح بدون ترك الدليل على ذلك مما يعرض
اصحابها لرفض عروضهم .
-ان المشرع الجزائري لم يحدد اتجاهاته فيما يخص حق المشرع الذي رفض طلبه في
تسبيب رفضه و كان من المفروض ان يرسل اليه سبب الرفض كتابيا .
بالإضافة الى ثغرات اخرى كثيرة لا يمكن حصرها في هذا البحث ، وعموما فإن
قانون الصفقات العمومية يجب أن يواكب التحولات السياسية و لا بأس به في
التحول من الإقتصاد المخطط الى اقتصاد السوق كذلك أن المفاوضات جارية مع
المنظمة العالمية للتجارة مع العلم أن هذه الأخيرة تفرض شروط من أهمها
اصلاح المنظومة القانونية و هذا ما تسعى اليه الجزائر دوما من أجل تطوير
قانون الصفقات العمومية .
ولتدعيم ذلك يجب اعطاء للرقابة اهمية كبرى و خاصة السابقة منها ، حتى
نستطيع تجنب الأخطاء و تصحيحيها في حال وقوعها مع وضع السبل الكفيلة لمنع
تكرارها في المستقبل و بالتالي تستطيع الإدارة العمومية أن تخوض ميدان
المنافسة .
و في الأخير نخلص الى القول بأن الصفقات العمومية تعتبر الأداة الفعالة في تسيير و استعمال الأموال العمومية .
-المادة : 128 مكرر – 1 من قانون العقوبات [1]
- المادة 134 من قانون العقوبات [2]
- المادة 133 من قانون العقوبات . [3]
الفــصل الأول : مــاهية الصفقات العــمومية :
إن الصفقات العمومية أهمية كبرى في الإقتصاد الوطني لذلك أولاها المشرع
الجزائري أهمية خاصة لذلك أولا يجب معرفة ماذا يقصد بالصفقات العمومية ، و
كيف شرحها القانون الجزائري و بين الأطر و القوانين التي تخص بها .
المــبحث الأول : مفـهوم الصفقات العــمومية
المطلب الأول : تعريف الصفقات العمومية
في اطار المرسوم الرئاسي رقم 02-250 المؤرخ في 13 جمادى الأولى عام 1423
الموافق ل 24 يوليو سنة 2002 و المتضمن تنظيم الصفقات العمومية و لا سيما
المادة الثالثة منه حيث نصت على أن الصفقات العمومية عقود مكتوبة في مفهوم
التشريع المعمول به تبرم و فق الشروط المنصوص عليها في هذا المرسوم قصد
إنجاز الأشغال و اقتناء المواد و الخدمات و الدراسات لحساب المصلحة (1)
نلاحظ من هذا التعريف أنها تشمل احدى العمليات الآتية أو أكثر .
- اقتناء اللوازم : مثل مواد تجهيز أو منشآت انتاجية كاملة .
- انجاز الأشغال
- تقديم الخدمات
- انجاز الدراسات
أما فيما يخص بصفقات استيراد المنتوجات و الخدمات التي تتطلب من المصلحة
المتعاقدة المعينة الشرعية في اتخاذ القرارات بحكم طبيعتها و التقلب السريع
في أسعارها و مدى توفرها ، و كذلك الممارسات التجارية المطبقة عليها ، فهي
معفاة من تطبيق بعض الأحكام هذا المرسوم .
المطلب الثاني : مجالات تطبيق الصفقات العمومية
ان الأشخاص العموميين (2) الذي يسعهم مجال تطبيق قانون الصفقات العمومية يمكن حصرهم فيما يلي :
- مجمل الإدارات العمومية للدولة
- الهيئات الوطنية المستقلة
- الولايات و البلديات
-المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري
-مراكز البحث و التنمية
-المؤسسات العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي .
-المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي و الثقافي و المهني
-المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري ، عندما تكلف هاته
الأخيرة بإنجاز مشاريع استثمارات عمومية بمساهمة نهائية لميزانية الدولة ، و
عموما كل عقد أو طلب يقل عن (6000.000دج) أو يساويه لخدمات الأشغال أو
التوريدات و ( 4000.000 دج ) لخدمات الدراسات و الخدمات لا يقتضي وجوبا
ابرام صفقة ( المادة 5 من المرسوم الرئاسي رقم ( 03-301) المؤرخ في 14 رجب
1424 الموافق ل 11 سبتمبر 2003[ (3)
المـبحث الثاني : كيفيات و إجراءات إبرام الصفقات
إن ابرام الصفقات العمومية تعرض الإستجابة للأهداف المسطرة مسبقا و التي
تدور أغلبها حول التسيير الجيد للأموال العمومية كذلك من أهدافها تفضيل
المصلحة العامة على المصلحة الخاصة و المحافظة على توازن مصالح الطرفين .
و تبرم الصفقات العمومية تبعا لنوعين من الإجراءات :
1- إجراء المناقصة
2-إجراء التراض
1- الجريدة الرسمية عدد 52 المؤرخة في 17 جمادى الأولى 2423 الموافق ل 28 يوليو 2002 . -
- المادة 2 من المرسوم الرئاسي رقم 02-250 المؤرخ في 13 جمادى الأول 1423 الموافق ل 24 يوليو 2002 . [2]
- الجريدة الرسمية عدد 52 سبق ذكرها .[3]
المطلب الأول: إجراء المناقصة
تعريفيها : المناقصة هي إجراء يستهدف الحصول على عروض من عدة متعاقدين مع تخصيص الصفقة للعارض الذي يقدم أفضل عرض [1]
اذا فالمناقصة تشكل الأصل العام و الأجراء التقليدي لإبرام الصفقات
العمومية ، و يمكن أن تكون المناقصة و طنية أو دولية و يمكن تأخذ أحد
الأشكال التالية [2]
-المناقصة المفتوحة : و هي إجراء يمكن من خلاله أي مترشح أن يقدم تعهدا .
-المناقصة المحدودة : و هي إجراء لا يسمح فيه بتقديم تعهدا إلا للمترشحين
الذين تتوفر فيهم بعض الشروط الخاصة التي تتخذ ها المصلحة المتعاقدة مسبقا .
- الإستشارة الإنتقائية : هي إجراء يكون المترشحون المرخص لهم بتقديم عرض
فيه المدعوون خصيصا للقيام بذلك بعد انتقاء أولي للتنافس على عمليات معقدة
ذات أهمية خاصة .
-المزايدة : و هي إجراء يسمح بتخصيص الصفقة للمتعهد الذي يقترح أحسن عرض ، و
تسشمل العمليات البسيطة من النمط العادي و لا تخص الا المترشحين الوطنين
أو الأجانب المقيمين في الجزائر .
-المسابقة : هي إجراء بصنع رجال الفن في منافسة قصد انجاز عملية تشتمل على جوانب تقنية و اقتصادية و جمالية أو فنية خاصة .
كيفية المناقصة :
إن إجراء المناقصة يمر بعدة مراحل يمكن تلخيصها فيما يلي :
I- مرحلة اقامة المنافسة بإشهار الصفقة :عند إبرام المناقصة يجب اعتماد عدة مبادىء أهمها :
1-مبدأ المنافسة : تخضع المناقصات بصورة الزامية للمنافسة ، و تعني بمبدأ
المنافسة هنا هو إعطاء الفرصة لكل من توافر شروط المناقصة ليتقدم بعرضه
للإدارة المتعاقدة .
و هذا لا يعني انعدام سلطة الإدارة المتعاقدة في تقدير صلاحية العارضين و
كفائتهم على أساس مقتضيات المصلحة العامة ، فالإدارة تتمتع بسلطة تقديرية
في استبعاد غير الأكفاء من التعاقد حيث لها الحق في استخدام هذا الحق في
استخدام ه\ا الحق في كافة مراحل العملية التعاقدية و لكن حق الإستبعاد يكون
بنصوص قانونية .
2-مبدأ المساواة[3:
ان عن طريق تطبيق مبدأ المنافسة يتحقق مبدأ المساواة بين المترشحين ،
فالمساواة أمام المرفق العام تقصي كل تفضيل في إسناد الصفقة و بالتالي يمكن
اعتبارها مصدر المنافسة .
لذلك فإحترام المنافسة يعرض الزامية المعاملة المتماثلة لكل المعنين ،
فالمساواة اذا هي في نفس الوقت اساس المنافسة ووسيلة لخدمة المنافسة .
3- مبدأ الإشهار :
تخضع المناقصات مبدأ الإشهار الذي يعتبر وسيلة لضمان المنافسة ، بدعوة
المؤسسات للعرض ، كما يعتبر الإشهار وسيلة لضمان الشفافية و بالتالي يعمل
على احترام القانون .
اذا فالمناقصة تبتدأ بالدعوة العمومية للمنافسة عن طريق الإشهار ، و يحرر
الإعلان للمناقصة باللغة الوطنية و بلغة أجنبية واحدة على الأقل كما يكون
اجباريا نشره في النشرة الرسمية لصفقات المتعامل العمومي ( ن، ر ، ص ، م ، ع
) و على الأقل في جريدتين يوميتين وطنيتين .
أما مناقصات الولايات و البلديات و المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري
الموضوعة تحت وصايتها و التي تتضمن صفقات الأشغال أو التوريدات و التي تقل
مبلغها أو يساوي
50.000.000 دج تبعا لتقييم إداري ، أو صفقات الدراسات و الخدمات التي يقل
مبلغها أو يساوي 20.000.000 دج أن تكون محل إشهار محلي حسب الكيفيات
التالية :
- نشر الإعلان عن المناقصة في جو مبين أو جهويتين إلصاق إعلان بالمقرات المهنية
- للولاية
- لكافة بلديات الولاية
- لغرفة التجارة و الصناعة و الحرف ، و الفلاحة
- للمديرية التقنية المهنية في الولاية .[4]
و يجب ان تتجنب الإدارة أن تكون المدة التي يستغرقها صدور الإعلان أو اتمام
النشر سببا في سقوط العارضين في المشاركة أو انقاص بعض الأيام بسبب عملية
النشر كما يجب أن تعمل على السماح الأكبر عدد ممكن من العارضين بالمشاركة ،
و بالتالي توسيع مجال المنافسة .
كما يجب إشهار تمديد مهلة صلاحية تقديم العروض اذا رأت المصلحة المتعاقدة أن الظروف المستلمة غير كافية لإقامة المنافسة .
و طبقا للمادة ( 40)[5] يجب أن تحتوي إعلان المناقصة على البيانات الإلزامية الآتية :
- العنوان التجاري ، و عنوان المصلحة المتعاقدة .
- كيفية المناقصة ( مفتوحة أو محدودة ، وطنية أو دولية ) أو المزايدة ، أو عند الإقتضاء المسابقة .
- موضوع العملية أو الصفقة .
- الوثائق التي تطلبها المصلحة المتعاقدة من المترشحين .
- تاريخ آخر آجل و مكان ايداع العروض .
- الزامية الكفالة عند الإقتضاء .
-التقديم في ظرف مزدوج مختوم تكتتب فوقه عبارة " لا يفتح " و مراجع المناقصة .
- ثمن الوثائق عند الإقتضاء
و تضع المصلحة المتعاقدة وثائق تحت تصرف أية مؤسسة يسمح لها بتقديم تعهدها
كما يمكن ارسالها الى كل مترشح يطلبها و تحتوي هذه الوثائق على جميع
المعلومات الضرورية التي تمكنهم من تعهدات مقبولة و كذلك تحتوي على :
- الوصف الدقيق لموضوع الخدمات المطلوبة أو كل المتطلبات بها في \لك
المواصفات التقنية و اثبات المطابقة ، و المقاييس التي يجب أن تتوفر في
المنتوجات أو الخدمات ، و كذلك التصاميم و الرسوم و التعليمات الضرورية .
- الشروط ذات الطابع الإقتصادي و اتقني و الضمانات المالية حسب الحالة .
- المعلومات أو الوثائق التكميلية المطلوبة من المتعهدين .
-اللغة أو اللغات الواجب استعمالها في تقديم التعهدات و الوثائق التي تصحبها .
- كيفيات التسديد
- اجل صلاحية حسب العروض .
- آخر اجل لإيداع العروض و الشكلية الحجمية المعتمدة فيه .
- العنوان الدقيق الذي يجب ان ترسل اليه التعهدات .
- مرحلة تحديد المواقف و تقديم العروض : II
بعد عملية الإشهار و إعطاء مهلة محددة للمعنين لتحديد مواقفهم اتجاه هذه
المناقصة فإن على المهتمين أن يحرر و عروضهم حسب النموذج المحدد من طرف
الإدارة ، ووضعها في ظرفين مختومين ، حيث يتضمن الظرف الخارجي تحديد
المناقصة المراد المشاركة فيها ، أما الظرف الداخلي الذي يكتب عليه اسم
المترشح فإنه يتضمن العرض ، و ترسل هذه الظروف عن طريق البريد المضمون
الوصول .
و يتم إيداع العرض في اجل يحدد تبعا لعناصر معينة تبعا لعناصره معينة مثل
تعقيد موضوع الصفقة المعتزم طرحها و المدة التقديرية اللازمة لإيصال العروض
.
ومهما يكن أمر فإنه يجب أن يفسح الأجل المحدد المجال واسعا الأكبر عدد ممكن
من المتنافسين ، و في هذه الحالة غير المصلحة المترشحين بكل الوسائل كما
يجب أن ترفق عروض المترشحين بما يلي [6]
- رسالة تعهد
-التصريح بالإكتتاب
- يحرر العرض و فق دفتر الشروط .
- كفالة التعهد الخاصة بصفقات الأشغال و اللوازم التي لا يمكن أن تقل عن 1% من مبلغ التعهد .
و ترد كفالة المتعهد الذي لم يقبل ، بعد خمسة و ثلاثين ( 35) يوما من تاريخ
نشر اعلان المنح المؤقت للصفقة ، كما ترد كفالة الصفقة للمتعهد الذي منح
الصفقة عند تاريخ إمضاء الصفقات من هذا الأخير .
-كل الوثائق التي تخص تأهيل المتعهد في الميدان المهني ( شهادة التأهيل و
الترتيب لصفقات الأشغال و الإعتماد لصفقات الدراسات ، و كذا المراجع
المهنية .
- كل الوثائق الأخرى التي تشترطها المصلحة المتعاقدة ، كالقانون الأساسي
للمؤسسة و السجل التجاري و الحصائل المالية و المراجع المصرفية .
-الشهادات الجبائية و شهادات هيئات الضمان الإجتماعي بالنسبة للمتعهدين الوطنين و المتعهدين الأجانب الذين عملوا في الجزائر .
-مستخرج من صحيفة السوابق القضائية للمتعهد عندما يتعلق الأمر بشخص طبيعي، و
للمسير أو للمدير العام للمؤسسة عندما يتعلق الأمر بشركة و هذا لا يخص
المؤسسات الأجنبية غير المقيمة في الجزائر .
[1] - المادة 21 من المرسوم الرئاسي .
- الجريدة الرسمية عدد 52 سبق ذكرها .[2]
- قدوج حمامة : عملية ابرام الصفقات العمومية في القانون الجزائري ، ديوان المطبوعات الجامعية 2004 ، ص 122 .[3]
- المادة 43 من المرسوم الرئاسي رقم 03-301 المؤرخ في 14 رجب عام 1424 الموافق 11 سبتمبر سنة 2003 .[4]
- المرسوم الرئاسي رقم 02-250 سبق ذكره .[5]
- المادة 45 من المرسوم الرئاسي رقم 02-250 سبق ذكره .[6]
- مرحلة اجراء المناقصة و ارسائها : II
ان اجراء المناقصة يتكفل به مكتب يتم تشكيله بقرار و يسمى بمكتب المناقصة .
و يجري رئيس المكتب المناقصة في جلسة عمومية و في يوم العمل الذي يلي
مباشرة التاريخ المحدد لإيداع العروض ، يفتح في الساعة المحددة ، لهدف
المناقصة الظروف الخارجية المشتملة على ظروف العروض ، و تحرر قائمة تبين
فيها الوثائق التي تشمل عليها كل واحد منها .
بعد ذلك ينسحب المتنافسون و العموم من القاعة بعد إتمام هذه الإجراءات
المذكورة سابقا .ثم يتداول أعضاء مكتب المنافسة و يحصرون قائمة المترشحين
المقبولين دون ذكر أسباب رفض الآخرين .
ثم تستأنف الجلسة العمومية في الحال و يقرأ الرئيس قائمة المترشحين المقبولين دون ذكر أسباب رفض بقية الآخرين .
بعد ذلك ترد الى المترشحين المرفوضون عروضهم دون فتحها أما عروض المترشحين المقبولين فتفتح و يقرأ محتواها بصوت عال.
و بذلك تلغى العروض التي تخالف الشروط المتفق عليها في دفتر الشروط و يفتح
الضرف المشتمل على بيان السعر الأقصى ، بحيث لا تخصص لأية صفقة لمن يعرض
سعرا يزيد عليه و هذه هي مرحلة إرساء المناقصة .
و يبقى شرط تخصيص الصفقة للعارض الذي يقدم أقل الأثمان قائما .
و في الأخير يتعين على مكتب المناقصة تثبت نتائج هذه المناقصة في محضر تذكر فيه بالتفصيل الظروف التي جرت فيها العملية .
IV- مرحلة المصادقة على الصفقة و اتمام شكليات الإبرام :
و تعتبر مرحلة المصادقة آخر مراحل المناقصة و تتم من قبل المسؤول عن
الصفقات أو السلطة الوصية بالنسبة للجماعات المحلية ، و تصبح نهائية بهذه
المصادقة و لا تصبح الصفقات و لا تكون نهائية الا إذا وافقت عليها السلطة
المختصة الآتية [1]
- الوزير ، فيما يخص صفقات الدولة .
- مسؤول الهيئة الوطنية المستقلة .
- الوالي ، فيما يخص صفقات الولاية .
-رئيس المجلس الشعبي البلدي فيما يخص صفقات البلدية .
-المدير العام أو المدير فيما يخص صفقات المؤسسات العمومية الوطنية أو المحلية ذات الطابع الإداري .
-المدير العام أو المدير فيما يخص صفقات المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري .
-مدير المؤسسة العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي .
- مدير مركز البحث و التنمية .
-مدير المؤسسة العمومية ذات الطابع الثقافي و المهني .
بعد إتمام عملية الإبرام و المصادق يجب أن يكون العقد أو نموذج الصفقة
الموقع عليها من جميع الأطراف المتعاقدة متضمنا البيانات التالية [2]
التعريف الدقيق بالأطراف المتعاقدة
هوية الأشخاص المؤهلين قانونا لإمضاء الصفقة و صفتهم .
موضوع الصفقة محددا و موضوعا و صفا دقيقا .
المبلغ المفصل و الموزع بالعملة الصعبة و الدينار الجزائري حسب الحالات .
شروط التسديد .
اجل تنفيذ الصفقة .
بنك محل الوفاء .
تاريخ امضاء الصفقة و مكانه
كيفية ابرام الصفقة
الإشارة الى دفاتير الأعباء العامة و دفاتر التعليمات المشتركة المطبقة على الصفقات التي تشكل جزءا لا يتجزء منها .
شروط عمل المتعاملين الثانوين واعتمادهم ان وجدوا
بند مراجعة الأسعار
بند الرهن الحيازي إن كان مطلوبا .
نسب العقوبات المالية و كيفيات حسابها و شروط تطبيقيها أو النص على حالات الإعفاء منها .
كيفيات تطبيق حالات القوة القاهرة .
شروط دخول الصفقة حيز التنفيذ .
النص في عقود المساعدة النسبية على أنماط مناصب عمل ، و قائمة المستخدمين
الأجانب و مستوى تأهيليهم و كذا نسب الأجور و المنافع الأخرى التي تمنح
لهم .
شروط استلام الصفقة
القانون المطبق و شروط تسوية الخلافات .
و بهذه الإجراءات المختلفة تنتهي كيفية المناقصة بالمصادقة على الصفقة من طرف الشخص المختص قانونا .
1- المادة 7 من المرسوم الرئاسي رقم 02-250 سبق ذكره
[1]
-المادة 50 من المرسوم الرئاسي رقم 02-250 مرجع سبق ذكره . [2]
المطلب الثاني كيفية و اجراءات التراضي : Marché de Gré a Gré
إن إجراء المناقصة يمر عن طريق إجراءات معقدة و طويلة المدى مما يجعل الإدارة لا تستطيع اللجوء إليها في بعض الظروف .
كما أن بعض الحالات لا تستدعي كل هذه الإجراءات لهذا تم الترخيص دائما للإدارة بإمكانية التعاقد بكيفية التراضي :
تعريف التراضي " التراضي هو إجراء تخصيص صفقة لتعامل متعاقد واحد دون الدعوة الشكلية الى المنافسة" [3
أشكال التراضي : يأخذ التراضي شكلين : 1- شكل التراضي البسيط
2-التراضي بعد الإستشارة:
1- شكل التراضي البسيط :وهذا الإجراء هو قاعدة استثنائية لإبرام العقود ،
وتلجأ المصلحة المتعاقدة الى التراضي البسيط في الحالات التالية4] :
- عندما لا يمكن تنفيذ الخدمات إلا على يد متعامل متعاقد وحيد يحتل وضعية
احتكارية أو ينفرد بامتلاك الطريقة التكنولوجية التي اختارتها المصلحة
المتعاقبة( أي المالك لبراءة الإختراع ) .
-في حالات الإستعجال الملح المعلل بخطر داهم يتعرض له الملك أو الإستثمار
قد تجسد في الميدان و لا يسعه التكيف مع آجال المناقصة بشرط أنه لم يكن في
وسع المصلحة المتعاقدة .
-التنبؤ بالظروف المتسببة لحالات الإستعجال و أن لا تكون نتيجة الممارسات إحتيالية من طرفها .
-في حالة تموين المستعجل مخصص لضمان سير الإقتصاد و توفير حاجات السكان الأساسية .
-عندما يتعلق الأمر بمشروع ذو أولوية أو ذو أهمية وطنية .
وفي هذه الحالة يخضع اللجوء إلى هذا النوع الإستثنائي لإبرام الصفقات للموافقة المسبقة للمجلس الوزاري .
2- التراضي بعد الإستشارة :
وتنظيم هذه الإستشارة يكون بكل الوسائل المكتوبة الملائمة دون أية شكليات
اخرى أي ابرام الصفقة بإقامة المنافسة عن طريق الاستشارة المسبقة والتى تتم
بكافة الوسائل المكتوبة كالبريد والتلكس وبدون اللجوء الى الاجراءات
الشكلية المعقدة للاشهار .
وتلجا المصلحة المتعاقدة الى التراضي بعد الإستشارة في الحالات الآتية [5]
عندما يتضح أن الدعوة الى المنافسة غير مجدية .
في حالة صفقات الدراسات و اللوازم و الخدمات الخاصة التي تستلزم طبيعتها
اللجوء الى المناقصة و نحدد قائمة الخدمات و اللوازم بموجب قرار مشترك بين
الوزير المكلف بالمالية و الوزير المعني ، وعموما إن اختيار كيفية ابرام
الصفقات العمومية يندرج ضمن اختصاصات المصلحة المتعاقدة .
- المادة 22 من المرسوم الرئاسي ، 02-250 .[1]
- المادة 37 من المرسوم الرئاسي ، 02-250 .[2]
- المادة 38 من المرسوم الرئاسي رقم ( 02-250) .[3]
الفصـل الثاني : الرقابة على الصفقات العمومية و الجرائم المتعلقة بها
تعريف الرقابة :
في مدلولها أو معناها اللغوي يقصد بهاو إعادة النضر أو إعادة الإطلاع مرة
أخرى ، أما معناها الاصطلاحي : فهي فحص السندات والحسابات و السجلات الخاصة
بالمنشئة أو المؤسسة فحصا دقيقا حتى يتأكد المراقب المختص من أن الوثائق
الخاصة بالصفقات أو التقارير المالية سليمة، وخاصة مع نهاية الوصاية
المباشرة للدولة على المؤسسات العمومية ، الإقتصادية و أوجبت عليها الرقابة
.
المبحث الأول الرقابة على الصفقات العمومية :
المطلب الأول: أشكال الرقابة على الصفقات العمومية
إن الأهمية البالغة التي اكتسبها الصفقات العمومية من حيث الإعتمادات
المالية المخصصة لها جعل المشرع يحدث عدة هيئات لرقابة الصفقات العمومية
تكون تدخلاتها أثناء اعداد العقد و قبل تنفيذ الصفقة و بعدها و الهدف من كل
هذه الرقابة هو حماية الأموال العمومية .
أشكال الرقابة على الصفقات العمومية :
تخضع الصفقات التي تبرمها المصالح المتعاقدة للرقابة بشتى أشكالها داخلية و خارجية و رقابة الوصاية .
I – الرقابة الداخلية
هي رقابة تمارس من قبل الهيئات الإدارة و المتعاقد أي داخل المصلحة
المتعاقدة ذاتها و هي ترمي الى مطابقة الصفقات العمومية للفواتير و
التنظيمات المعمول بها و لهذا الغرض أنشأت لجنة لفتح الظروف و لجنة تقييم
العروض للقيام بمهامها .
1-لجنة فتح الضروف : و توجد في اطار الرقابة الداخلية لجنة لفتح الأظرفة لدى كل مصلحة متعاقدة ، و تتمثل مهمتها فيما يلي :
تثبت صحة تسجيل العروض في دفتر خاص و تعد قائمة العروض حسب ترتيب و صولها مع بيان مبالغ المقترحات .
تعد وصفا مختصرا للأوراق التي يتكون منها القرض ( التعهد) .
تحرر لجنة فتح الأظرف عند الاقتناء ، محضرا بعدم جدوى .العملية يوقعه
الأعضاء الحاضرون و يجب أن يحتوي المحضر على التحفظات التي قد بدلى بها
أعضاء اللجنة .
تجتمع لجنة فتح الأظرفة بناء على استدعاء المصلحة المتعاقدة في آخر يوم
من الأجل المحدد لإيداع العروض و تجتمع هذه اللجنة في جلسة علنية بحضور
المتعهدين الذين يتم اعلانهم مسبقا في دفتر الشروط .
2- لجنة تقييم العروض :
تتشكل هذه اللجنة من أعضاء مؤهلين يختارون نظرا لكفائتهم و خبرتهم و كذا
اختصاصهم و قدرتهم في تحليل العروض و تقديم البدائل للعروض اذا اقتضى الأمر
ذلك الا أن لهذه اللجنة دور تقني أكثر منه اداري ، و يمكن اللجنة استشارة
أي شخص من شأنه ان يساعد في اعمالها و مهمة لجنة تقييم العروض تكمن في :
دراسة لجنة فتح الظروف .
تحليل و دراسة العروض المقبولة على أساس التي تشكل من طرف المصلحة المتعاقدة .
كما يقوم بإقصاء العروض غير المطابقة لموضوع الصفقة و لمحتوى دفتر الشروط .
و تعمل على تحليل العروض الباقية في مرحلتين على أساس المعايير و المنهجية المنصوص عليها في دفتر الشروط .
في المرحلة الأولى : تقوم بالترتيب التقني للعروض مع إقصاء العروض التي لم
تتحصل على العلامة الدنيا اللازمة المنصوص عليها دفتر الشروط .
في المرحلة الثانية : تتم دراسة العروض المالية للمتعهدين المؤهلين مؤقتا
بعد فتح اضرفة العروض المالية طبقا لدفتر الشروط بانتقاء إما العرض الأقل
ثمنا اذا تعلق الأمر بالخدمات العادية ، و إما احسن عرض اقتصاديا اذا تعلق
الأمر بتقديم خدمات معقدة تقنيا
II – الرقابة الخارجية :
ترمي الرقابة الخارجية الى التحقق من مطابقة التزام المصلحة المتعاقدة
للعمل المبرمج بكيفية نظامية و كذا التأكد من مطابقة الصفقات المعروضة على
اللجنة بالتشريع و التنظيم المعمول بها و تمارس هذه الرقابة من طرف أجهزة
الرقابة المسماة لجان الصفقات و تكون على عدة مستويات ( على مستوى الوزارة ،
الولايات ، البلديات ، المؤسسات العمومية الإدارية ) و يمكن حصرها فيما
يلي :
1-اللجنة الوطنية للصفقات : و يختص دورها فيما يلي :
•تساهم في برمجة الطلبات العمومية و توجيهيها طبقا للسياسة التي تحددها الحكومة .
•تساهم في إعداد تنظيم الصفقات العمومية
•تراقب صحة إجراءات إبرام الصفقات ذات الأهمية الوطنية .
•تتولى في مجال برمجة الطلبات العمومية و توجيهيها اصدار أية توصية تسمح
بإستعمال احسن للطاقات الوطنية في الأنتاج و الخدمات مستهدفة بذلك ترشيد
الطلبات العمومية و توحيد انماطها في مجال التنظيم .
•تقترح أي إجراء من شأنه أن يحسن ظروف ابرام الصفقات و تشارك في تطبيق أي إجراء ضروري لتحسين ظروف ابرام الصفقات و تنفيذها .
•تفحص دفاتير الأعباء العامة و دفاتير الأحكام المشتركة و نماذج الصفقات
النموذجية الخاصة بالأشغال و اللوازم و الدراسات و الخدمات ، قبل المصادقة
عليها .
•تدرس كل اطعون التي يرفعها المتعاقد قبل أي دعوة قضائية حول النزاعات المنجزة عن تنفيذ الصفقة .
تشكيل اللجنة الوطنية للصفقات : تتكون هذه اللجنة برئاسة الوزير المكلف
بالمالية أو ممثل بالإضافة الى ممثل لكل وزارة ، غير أن لكل من الوزير
المكلف بالمالية ووزير الأشغال العمومية ممثلان إثنان و يتم تعيين هؤلاء من
قبل الوزير المكلف بالمالية بقرار بناء على اقتراح الوزير أو السلطة التي
ينتمون اليها .
و تجدد اللجنة الوطنية للصفقات بنسبة 1/3 كل ثلاث سنوات و يحضر اجتماعات
اللجنة بانتظام و بصوت استشارة ممثل المصلحة المتعاقدة و يكلف بتقديم جميع
المعلومات الضرورية لإستعاب محتوى الصفقة التي يتولى تقديمها ، و تصادق على
نظامها الداخلي الذي يوافق عليه الوزير المكلف بالمالية بقرار .
تتولى اللجنة الوطنية للصفقات في مجال الرقابة البث في كل الصفقات الآتية :
الأشغال التي يفوق مائتي و خمسون مليون دينار ( 250.000.000 دج) بالإضافة الى كل ما يلحق بهذه الصفقة .
اللوازم التي يفوق مبلغها مائة مليون دينار ( 100.000.000 دج ) بالإظافة الى كل ملحق بهذه الصفقة .
الدراسات و الخدمات التي يفوق مبلغها ستين مليون دينار ( 60.000.000 دج ) و كل ملحق بهذه الصفقات .
2-اللجنة الوزارية للصفقات : تختص بدراسة الصفقات المبرمة من الأشخاص من
العموميين المذكورين في المادة 2 من المرسوم الرئاسي رقم 02-250 في 24
يوليو 2002 و تتكون هذه اللجنة [1] من :
الوزير المعني أو ممثله رئيسا .
ممثل عن المصلحة المتعاقدة .
ممثل عن الوزير المكلف بالتجارة .
ممثلين اثنين مختصين للوزير المكلف بالمالية من مصالح الميزانية و الخزينة .
3-اللجنة الولائية للصفقات [2] : تتكون هذه اللجنة من :
•الوالي أو ممثل رئيسا .
•ثلاثة ممثلين للمجلس الشعبي الولائي .
•مدير الأشغال العمومي للولائية .
•مدير الري بالولاية .
•مدير البناء و التعمير للولاية .
•مدير المصلحة التقنية المهنية بالخدمة للولاية .
•مدير المنافسة و الأسعار للولاية .
•أمين الخزينة الولائية .
•المراقب المالي .
•مدير التخطيط و تهيئة الإقليم .
و تختص اللجنة الولائية للصفقات بدراسة الصفقات التالية :
-الأشغال التي يقل مبلغها أو يساوي مائتين و خمسون مليون دينار (250.000.000 دج) بالإضافة الى ملحق بهذه الصفقة .
-اللوازم التي يقل مبلغها عن مائة مليون دينار ( 100.000.000 دج) و كل ملحقة بهذه الصفقة .
الدراسات و الخدمات التي يقل مبلغها عن ستين مليون دينار ( 60.000.000 دج) وكل ملخص بهذه الصفقة .
4- اللجنة البلدية للصفقات: تتكون هذه اللجنة من :
- رئيس المجلس الشعبي البلدي أو ممثله رئيسا .
- ممثل عن المصلحة المتعاقدة .
- ممثلين اثنين عن المجلس البلدي .
-قابض الضرائب .
-ممثل عن المصلحة التقنية المعنية بالخدمة .
تختص اللجنة البلدية للصفقات بدراسة مشاريع الصفقات التي تبرمها البلدية و
المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري تحت الوصاية ، و التي يساوي مبلغها :
خمسون مليون دينار ( 50.000.000 دج) أو يزيد عنه فيما يخص صفقات انجاز الأشغال و اقتناء اللوازم .
و عشرين مليون دينار (20.000.000 دج) فيما يخص صفقات الدراسات و الخدمات .
III- رقابة الوصاية :
تتمثل غاية رقابة الوصاية التي تمارسها السلطة الوصية في التحقق من مطابقة
الصفقات التي تبرمها المصلحة المتعاقدة ، لأهداف الفعالية و الإقتصاد و
التأكد من كون العملية التي هي موضوع الصفقة ، تدخل فعلا في إطار البرامج و
الأسبقيات المرسومة للقطاع ،وعند التسليم النهائي للمشروع تعد المصلحة
المتعاقدة تقريرا تقويميا بتضمن ظروف إنجاز المشروع المذكور و كلفته
الإجمالية مقارنة بالهدف المسطر أصلا ، ويرسل هذا التقرير حسب نوعية النفقة
الملتزم بها الى الوزير أو الوالي أو رئيس المجلس الشعبي البلدي وكذلك الى
هيئة الرقابة الخارجية المختلفة .
- المادة 119 من المرسوم التنفيذي رقم 02-250 . [1]
- المادة 120 من المرسوم التنفيذي رقم 03-301 المؤرخ في 14 رجب عام 1424 .[2]
المطلب الثاني : الرقابة المسبقة للجنة الصفقات العمومية :
تتمثل مهمة لجنة الصفقات العمومية في متابعة كل الصفقات العمومية فهي بذلك
تقدم مساعدتها في مجال تحضيرها و ابرامها وفقا للقوانين المنظمة لمختلف
مراحل الصفقات العمومية و أخيرا المتابعة الميدانية لها .
و الرقابة الخارجية المستقلة في هذا المجال هي مركز القرار بالنسبة لرقابة
الصفقات و هي التي تمنحها التأشيرة لتنفيذها كما يمكن أن ترفضها .
و يتوج عملها بمنح التأشيرة أو رفضها خلال مدة عشرين يوما (20) من تاريخ
ايداع الملف الكامل لدى لجنة متخصصة و تتضمن التأشيرة العناصر التالية :
- الرقم الخاص بالتأشيرة .
-تاريخ التأشيرة .
-امضاء رئيس اللجنة .
و يمكن ان تكون هذه التأشيرة مرفقة بتحفظات موقفة أو غير موقفة ، لذلك لا
بد من التقليل و التأشيرة هي التي تحدد لنا بداية تنفيذ الصفقة العمومية و
لا تنفذ من يوم التوقيع بل من يوم منح التأشيرة حيث يحدد المرسوم 02-250
الإلزامية الإبتدائية في تنفيذ الصفقة أو ملحقا المؤشرين خلال السنة (06)
اشهر الموالية لتاريخ تسليم التأشيرة على الأكثر واذا انقضت هذه المدة
تغادر دراستها من جديد من طرف اللجنة المختصة .
ان التاشيرة يمكن ان ترفق بتحفظات موقفة عندما يتصل بجوهر الصفقة و تنفذ
بمجرد موافقة السلطة المختصة بعد أن تستوفي ما تتطلبه التحفظات و يجب على
المصلحة المتعاقدة أن تطلب التأشيرة ، واذا عدلت المصلحة المتعاقدة عن
ابرام احدى الصفقات التي كانت موضوع التأشيرة من قبل وجب عليها اعلام
اللجنة بذلك و تتولى المصلحة المتعاقدة إعداد مذكرة تحليلية و إرسالها في
اجل لا يتجاوز ثمانية ( 08) أيام قبل انعقاد اجتماع اللجنة .
و في حالة إذا لم تصدر التأشيرة في الآجال المحددة تخطر المصلحة المتعاقدة
الرئيس الذي يجمع اللجنة الوطنية للصفقات في غضون ثمانية ( 08) أيام و يجب
على هذه اللجنة
إن تثبت في الأمر حال انعقاد الجلسة بالأغلبية البسيطة للأعضاء الحاضرين .
و تتولى الكتابة الدائمة للجنة الموضوعة تحت سلطة رئيس اللجنة الموضوعة تحت
سلطة رئيس اللجنة القيام بمجموع الأعمال المادية التي يقتضيها عملها خاصة :
- التأكد من أن الملف المقدم كاملا حسب احكام المرسوم و حسب النظام الداخلي .
- تسجيل ملفات الصفقة وملحاقتها وكذلك أية وثيقة تكميلية و اعطاء اشعار بالتسليم مقابل ذلك .
-اعداد جدول الأعمال .
-استدعاء أعضاء اللجنة وممثلي المصلحة المتعاقدة و المستشارين المحتملين .
- إرسال الملفات الى المقررين .
- ارسال المذكرة التحليلية الى أعضاء اللجنة .
-تحرير تأشيرات و المذكرات و محاضر اللجنة .
- اعداد التقارير الفصلية عن النشاط .
- تمكين أعضاء اللجنة من الإطلاع على المعلومات و الوثائق الموجودة لديها .
واذا استوفت هذه الرقابة كل هذه الشروط يوقع رئيس اللجنة على الصفقة
العمومية و تمنح لها التأشيرة بعد التصحيح الكامل للصفقة ، ثم ترجع الى
المتعامل العمومي للإلتزام بالخدمة .
واذا رأت اللجنة ان هناك تحفظات و تجاوزات غير مسموحة في محتوى الصفقة ترفض منح التأشيرة اذا مست :
بطريقة التعاقد اذا كانت غير منطبقة مع احكام المرسوم .
بإحدى المواد او التبوء الأساسية للصفقة .
الحد القانوني الرقمي لمبلغ الصفقة .
المبحث الثاني :الجرائم المتعلقة بالصفقات العمومية
ان الجرائم المتعلقة بالصفقات العمومية ثلاث صور و هي :
- ابرام عقد أو صفقة أو التأشير عليها أو مراجعتها خرقا للأحكام التشريعية
أو التنظيمية الجاري بها العمل بغرض امتيازات غير مبررة للغير و هي جنحة
المحاباة .
- استغلال النفوذ للحصول على منفعة أو فائدة عند إبرام عقد أو صفقة مع الدولة أو احدى الهيئات التابعة لها .
-قبض أجرة أو فائدة بمناسبة تحضير أو اجراء مفاوضات قصد ابرام أو تنفيذ
صفقة أو عقد باسم الدولة أو احدى الهيئات التابعة لها .( وهذه ما تعرف
بالرشوة )
1-جنحة المحاباة Delit de favoritisme : و هي أن المتعامل اذا أعطى للمترشح
لصفقة امتيازا غير مبرر ، وهذا ما يؤدي في معاملة المترشحين و هذا الفعل
المنصوص معاقب عليه في المادة 128 مكرر -1 من قانون العقوبات .
و عموما يمكن حصر أهم الأعمال المخالفة للأحكام التشريعية و التنظيمية المكون للجنحة :
1-المساس بالقواعد المتعلقة بالإشهار كعدم نشر إعلان المناقصة في الصحافة و
في النشرية لصفقات المتعامل الإقتصادي و هذه مخالفة لنص المادة 39 من
قانون الصفقات العمومية .
2- المساس بالقواعد المتعلقة باعتماد المترشحين ، ومن ه\ا القبيل المتعامل
العمومي الذي ينوي ابعاد مؤسسات مؤهلة للفور بالمشروع على حساب نرشح يخص
برضاه ، فيقرر بأن تلك المؤسسات لا تتوفر فيها الشروط المطلوبة فيما يتعلق
بالكفأة المهنية أو يختار مؤسسة من المفروض أن لا تكون من المرشحين اعتبارا
الى كون ترشيحيها غير مقبول .
3-المساس بالقواعد المتعلقة بإيداع العروض في اطار اجراءات الوضع في المنافسة .
حيث يجب ان يكون للمترشحين وقت كاف لإعداد عروضهم ، و أن يكونو على علم تام ودقيق بالميعاد المحدد لهم لهذا الغرص .
و تقوم الجريمة بعدم احترام المواعيد المحددة في القانون للسماح للمرشحين
بإعداد عروضهم ، وكذلك تحديد موعد قصير جدا عملا لإيداع العروض ، عندما لا
يحدد القانون أجلا غير مبرر .
4-المساس بالقواعد المتعلقة باختيار المستفيد من الصفقة في اطار اجراءات المنافسة ( المادة 46 الى 49 قانون الصفقات العمومية )
-الشروط الموضوعية لإجراء الإختيار يشكل اختيار المستفيد من الصفقة بطريقة
غير شرعية صورة من صور الجريمة ، و يتحقق ذلك عندما لا تحترم معايير
الإختيار المعلن عنها و التي يستوجب احترامها ، و حتى في غياب أي التزام
بإجراء الإختيار حسب معايير معينة ، فإن احسن عرض هو الذي يجب التمسك به ،
ومن ثم يجب اسنتاد المشروع للمرشح الذي يستجيب أكثر من غيره للحاجة
المطلوبة و اقتراح احسن الخدمات بسعر انسب .
- الشروط الإجرائية المتعلقة بالإختيار : يجب أن شكل السلطة المكلفة
بالإختيار ضمانا لحرية الحصول على الصفقات العمومية ومساواة المرشحين لهذه
الصفقات .
العقوبات على جنحة المحاباة :
أ-العقوبات الأصلية : ان عقوبة جنحة المحاباة هي التي تفسر من سنتين ( 02)
الى عشر سنوات ( 10) و بغرامة من 500.000 دج الى 5000.000 دج و هي نفس
عقوبة الرشوة [3] .
ب- العقوبات التكميلية و هي تتمثل في :
1-الحرمان من الحقوق الوطنية ( حق أو أكثر ) لمدة سنة الى 5 (4)
2- المصادر الخاصة : و هي عقوبة اجباري تتمثل في مصادرة الأشياء التي
تسلمها المستفيد من الجريمة [5] و تطبيق هذه العقوبات على الجريمة التامة
أو المشروع في ارتكابها .
2-الاستفادة غير الشرعية من نفوذ أعوان الدولة :
و هي أن يقوم أي شخص طبيعي ( مثلا صاحب حرفة أو مقاول أو صناعي ) بإبرام
صفقة مع الدولة أو احدى الهيئات التابعة لها و يستفيد من سلطة أو تأثير
أعوان هذه الهيئات للحصول على منفعة تتمثل في الزيادة في الأسعار أو تعديل
لصالحه في نوعية المواد أو الخدمات أو آجال للتسليم أو التموين ، و نصت
المادة 128 مكرر -2 من قانون العقوبات .
أمثلة :
- الزيادة في الأسعار : لو كان العقد يتمثل في تزويد البلدية بأجهزة
كمبيوتر السعر المعمول به عادة لا يتجاوز 50000 دج للوحدة وأشتغل البائع
علاقته برئيس البلدية لتسويق بضاعته بسعر 70000 دج للوحدة .
- التعديل في نوعية المواد : لو أبرم البائع عقد لتزويد البلدية بأجهزة كمبيوتر من نوع
IBM ، إ.ب.م فتم تزويدها بأجهزة من نوع أخر أقل جودة و على أساس نفس السعر.
- التعديل في نوعية الخدمات : لو تم إبرام عقد بصيانة أجهزة الكومبيوتر التابعة للبلدية
كل ثلاثة أشهر على أن يقوم بها مهندسون مختصون فلا يقوم المتعامل المتعاقد مع البليدة إلا بصيانة واحدة في السنة يجريها تقنيون .
-التعديل في اجال التسليم أو التموين : لو تم الإتفاق على تسليم اجهزة
الكومبيوتر للبلدية في اجل شهر من ابرام العقد غير أنه لا يتم تسليميها الا
بعد مرور سنة على ابرام العقد .
العقوبات :
هي نفس العقوبات المقررة لجنحة المحاباة ، سواء كانت عقوبات أصلية أو تكميلية .
3- قبض فائدة من الصفقات العمومية : و يتمثل النشاط الإجرامي في قبض أو
محاولة قبض أجرة أو فائدة ( رشوة ) من طرف الأشخاص المخولين قانونا ابرام
الصفقات بإسم الدولة و قد تكون هذه الأجرة أو الفائدة ذات طبيعة مادية أو
معنوية .
أو سيارة أو ملابس ، و قد تكون نقود أو شيكا أو فتح اعتماد لمصلحة الجاني
أو سداد دين في ذمته أو منحه مهلة غير محددة الآجل لدفع ثمنة أو سداد دين
أيا كان .
و قد تكون الرشوة ( الفائدة ) ذات طبيعة معنوية كحصول الجاني على ترقية أو
السعي في ترقيته أو إعارته أي شىء يستفيد منه و يرده بعد ذلك كإعراته شقته
أو مركبة مثلا .
و تقتضي هذه الجريمة أن تتم بمناسبة تحضير أو إجراء مفاوضات قصد ابرام أو
تنفيذ صفة أو عقد أو ملحق بالصفقة بإسم الدولة أو احدى الهيئات التابعة لها
.
و القصد الجنائي هنا يتمثل في قبض الأجرة أو الفائدة مع العلم بأنها غير مبررة و غير مشروعة .
العقوبات :
تعاقب المادة 128 مكرر 1 على هذه الجريمة بالسجن من 5 الى 20 سنة و بغرامة
من 100.000 الى 5000.000 دج .و تطبق نفس العقوبة على الشروع في الجريمة
فسواء قبض الجاني الأجرة أو الفائدة ( الرشوة ) أو حاول قبضها و خاب اثرها
لسبب خارج عن إرادته .
الخاتمة :
من خلال دراستنا للصفقات العمومية نلاحظ أن هذه الأخيرة تتمتع بأهمية كبيرة
في تسيير الأموال العمومية للدولة و الإستعمال الأمثل لها ومن خلال
دراستنا لمختلف قوانين الصفقات العمومية في الجزائر منذ الإستقلال لاحظنا
أنها في البداية كانت متأثرة تأثرا كبيرا بقانون الصفقات العمومية الفرنسي
سنة 1964 و هذا بفعل العامل التاريخي و الزمني ، و رغم هذا نلاحظ أن هذه
القوانين نظمت عدة ثغرات منها :
-ان المشرع الجزائري قد حرم على الإدارة العامة معاقبة المتعاقد معها في
حالة تزوير الوثائق المطلوبة منه ، و لو فعل ذلك لكان للقانون فعالية أكثر .
-انه عند استلام العروض لم يتطرق قانون صفقات العمومية الى الظروف التي تلف
ضم بريدها ، وكان بإمكان القانون أن يجبر على عدم ارسال العروض في ضروف
ملصقة بالغراء العادي لأنها سهلة الفتح بدون ترك الدليل على ذلك مما يعرض
اصحابها لرفض عروضهم .
-ان المشرع الجزائري لم يحدد اتجاهاته فيما يخص حق المشرع الذي رفض طلبه في
تسبيب رفضه و كان من المفروض ان يرسل اليه سبب الرفض كتابيا .
بالإضافة الى ثغرات اخرى كثيرة لا يمكن حصرها في هذا البحث ، وعموما فإن
قانون الصفقات العمومية يجب أن يواكب التحولات السياسية و لا بأس به في
التحول من الإقتصاد المخطط الى اقتصاد السوق كذلك أن المفاوضات جارية مع
المنظمة العالمية للتجارة مع العلم أن هذه الأخيرة تفرض شروط من أهمها
اصلاح المنظومة القانونية و هذا ما تسعى اليه الجزائر دوما من أجل تطوير
قانون الصفقات العمومية .
ولتدعيم ذلك يجب اعطاء للرقابة اهمية كبرى و خاصة السابقة منها ، حتى
نستطيع تجنب الأخطاء و تصحيحيها في حال وقوعها مع وضع السبل الكفيلة لمنع
تكرارها في المستقبل و بالتالي تستطيع الإدارة العمومية أن تخوض ميدان
المنافسة .
و في الأخير نخلص الى القول بأن الصفقات العمومية تعتبر الأداة الفعالة في تسيير و استعمال الأموال العمومية .
-المادة : 128 مكرر – 1 من قانون العقوبات [1]
- المادة 134 من قانون العقوبات [2]
- المادة 133 من قانون العقوبات . [3]
demag- عضو جديد
- عدد المساهمات : 9
نقاط : 17
الاوسمة : 0
تاريخ التسجيل : 19/01/2012
العمر : 29
رد: تجريم الصفقات العمومية مجموعة من المذكرات
demag الخميس يناير 19, 2012 3:59 pm
نزاعات الصفقات العمومية بعد إبرام العقد
إعداد الطالبة:
رشيدة المساوي
الدولة كشخص عام مكلفة بتسيير الشؤون العامة لمواطنيها ، والسهر على راحتهم
وأمنهم ، إلا أنه ونظرا لتعدد المشاريع التي يتم برمجتها ، وما تتطلبه من
موارد بشرية وتنظيمات معقدة ، فإنها (الدولة) تتفادى احتكار الأشغال وتعتمد
على أساليب مختلفة لإدارة المرافق العامة ، وذلك بالدخول في علاقات
تعاقدية مع الأفراد والمؤسسات ، هذه الأخيرة التي يمكن أن تكون ذاتية أو
معنوية عامة أو خاصة ، كما أن الدولة يمكن أن تلجأ للتعاقد مع أفراد
ومؤسسات أجنبية [1]، وجدير بالذكر أن العقود التي تبرمها الإدارة ليست من
طبيعة واحدة بل تنقسم إلى قسمين:
-عقود الإدارة التي تخضع للقانون الخاص (contras de droit privé de
l’administration ) حيث تنزل الإدارة منزلة الخواص ، ويختص القضاء العادي
بالمنازعات التي تنشأ بينها والمتعاقد [2]. .
-عقود الإدارة التي تخضع للقانون العام،وهي ما يعرف بالعقود الإدارية
(contrats administratifs) هذه الأخيرة يمكن تعريفها بأنها كل عقد يبرمه
شخص معنوي بقصد تسييرا لمرفق العام أو تنظيمه .
وإذا كانت شروط العقد الإداري تتمثل أساسا في :
- ،تضمن العقد شروطا استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص ؛
- -وان تكون الإدارة ظرفا في العقد ؛
- وأن يتصل العقد بتسيير مرفق عام ، فإن الصفقة تعتبر عقد إداريا بقوة القانون [3].
ونظرا لكون الإدارة تظل محتفظة بكامل صفاتها الأصلية ، وبجميع اختصاصاتها
كسلطة عامة تعمل لتحقيق الصالح العام ومكلفة قانونا بتنظيم المرافق العامة ،
فإن هذه الصلاحيات التي تملكها الإدارة ، قد تجعلها تلجأ في بعض الأحيان
إلى بعض التصرفات ، التي من شأنها الإضرار بمصالح المتعاقد معها ، حيث يجد
هذا الأخير نفسه مضطرا للاحتماء من هذه السلطة بجهة أخرى قد تكون جهة
الإدارة نفسها ، أو لجن مستقلة ، أو باللجوء إلى القضاء الإداري ، كملجأ
أخير يضمن مساواة الجميع أمام القانون .
وهكذا وأمام تنامي لجوء الإدارة إلى التعاقد عبر إبرام الصفقات العمومية ،
فإن المشرع عمد على إصدار قانون خاص بهذا الموضوع ، ويتعلق الأمر بالمرسوم
المؤرخ في 14/10/76 [4]، إلا أنه ونظرا للمشاكل التي كانت تعاني منها
الصفقات في إطار هذا المرسوم ،فقد تم تنظيم الموضوع مجددا بمقتضى المرسوم
رقم482-98-2 المؤرخ في 30/12/ 1998المتعلق بشروط وأشكال إبرام صفقات الدولة
، وكذا المرسوم رقم 1087-99-2 والمتعلق بدفتر الشروط العامة المطبقة على
صفقات الأشغال الصادر في 04/05/2000 [5] وغيره من المراسيم و المناشير
المتعلقة بالموضوع .
و لأن موضوعنا يتعلق بالمنازعات الناشئة عن الصفقات العمومية بعد إبرام
العقد ، فإنه يمكن لنا التساؤل عن أهم المنازعات التي يمكن أن تنشأ عن
الصفقات العمومية بعد إبرام العقد ، إلا أنه قبل أن نتطرق لهذه المنازعات ،
فإنه لابد من توضيح الجهة المختصة للنظر في هذه النزاعات ، لذلك ارتادينا
تقسيم عرضنا إلى مبحثين وذلك على الشكل التالي:
• المبحث تمهيدي : الاختصاص البت في النزاعات الناشئة بعد إبرام العقد
• المبحث الأول: المنازعات المتعلقة بتنفيذ العقد
• المبحث الثاني : المنازعات المتعلقة بانتهاء الصفقة
المبحث التمهيدي: اختصاص البت في النزاعات الناشئة بعد إبرام الصفقة العمومية
إن المتعامل مع الإدارة يجد نفسه أمام عقد غير عادي ، الشيء الذي به إلى
التساؤل عن إمكانية إعمال إرادته لحل النزاع الذي قد ينشأ بينه وبين
الإدارة صاحبة المشروع عن طريق التحكيم ( المطلب الأول ) أم أن هذه
الإمكانية لا يمكن اللجوء إليها في ظل الصفقة العمومية باعتبارها عقدا
إداريا بقوة القانون وبالتالي فإنه يجد نفسه مضطرا للجوء إلى القضاء
(المطلب الثاني) .
المطلب الأول : مدى إمكانية اللجوء إلى التحكيم
أمام الدور الكبير الذي أصبح يلعبه التحكيم في المعاملات الوطنية أو
الدولية ، يطرح التساؤل عن مدى قانونية الاتفاق على التحكيم في الصفقة
العمومية [6]؟ وتظهر أهمية هذا التساؤل بالنظر إلى مركز الإدارة ، المتمثل
في كونها أحد أشخاص القانون العام ، هذه الأخيرة التي تستطيع باعتبارها
صاحبة السلطة والمصلحة العامة أن تحصل على حقوقها بإصدار أي قرار ترى فيه
مصلحة عامة لمرافقها [7].
الفقرة الأولى: استبعاد الصفقات العمومية من مجال التحكيم
لقد أثيرت إشكالية تضمين عقد الصفقة العمومية شرط اللجوء إلى التحكيم في
العديد من البلدان ، فبمقتضى الفصل 306 من ق م م نص المشرع صراحة على عدم
إمكانية الاتفاق على التحكيم في النزاعات المتعلقة بعقود أو أموال خاضعة
لنظام يحكمه القانون العام .
إلا أنه وبغض النظر عن هذا النص القانوني فإن بعض المؤسسات العمومية تنص في
كناش التحملات المتعلق ببعض صفقاتها على إلزامية اللجوء إلى التحكيم ، كما
هو الأمر بالنسبة للمادتين 16 و26 من كناش التحملات للمكتب الوطني للسكك
الحديدية ، وعقدة التسيير التي تربط إحدى الشركات بجماعة الصخور السوداء
بالدار البيضاء ، والمتعلقة بجمع النفايات المنزلية حيث تنص عل ما يلي : كل
النزاعات التي تحصل أتناء تنفيذ العقد تعرض على لجنة تحكيمية يرأسها عامل
عمالة عين السبع الحي المحمدي ومكونة من رئيس جماعة الصخور السوداء و مسير
[8] .
أما بالنسبة للمشرع الفرنسي فالتحكيم غير مشروع كذلك في المنازعات المتعلقة
بالدولة والهيئات والمؤسسات العامة إلا انه بالنسبة للمشروعات التجارية
والصناعية العامة فيمكن الترخيص لحل نزاعاتها بالتحكيم بمقتضى مرسوم [9] ،
وقد طبق مجلس الدولة الفرنسي هذا المبدأ عندما اعتبر أن : إدراج شرط
التحكيم بالعقود الإدارية يعد باطلا ، وإدراجه لا يعد عائقا في اللجوء إلى
القضاء الإداري مباشرة .
الفقرة الثانية : التحكيم كوسيلة لفض النزاع
إذا كان قانون المسطرة المدنية يضع قاعدة عامة مفادها عدم إمكانية اللجوء
إلى التحكيم كلما تعلق الأمر بعقود يحكمها القانون العام فإنه بالرجوع إلى
مرسوم 30/12/1998 والمتعلق بتحديد شروط وأشكال إبرام صفقات الدولة وكذا بعض
المقتضيات المتعلقة بمراقبتها وتدبيرها نجد الفصل الثاني ينص على انه :
يمكن الحيد عن مقتضيات هذا القانون فيما يتعلق بالصفقات العمومية المبرمة
في إطار الاتفاقيات والمعاهدات التي وقعها المغرب مع هيئات دولية أو دول
أجنبية إذا نصت هذه الاتفاقية أو المعاهدة صراحة على تطبيق شروط وأشكال
خاصة بإبرام الصفقات .
و الملاحظ ان هذه المادة تتعلق بالصفقات التي تبرم مع طرف أجنبي ، حيث يجوز
في هذه الحالة اللجوء إلى التحكيم ، ولعل المشرع ابتغى من وراء ذلك حل
بعض المشاكل والمتعلقة أساسا بالقانون الواجب التطبيق ، وكذا التزاما منه
باتفاقية نيويورك المتعلقة بالتحكيم التجاري الدولي ، وقد سارت العديد من
الدول في نفس المنحى كما هو الشأن بالنسبة للمشرع التونسي ، الذي اعتبر في
حكم ان الدفع ببطلان شرط التحكيم في العقد المبرم بين شركة الكهرباء
والغاز التونسية و إحدى الشركات الفرنسية لا يعتد به على اعتبار أن التحكيم
يعد صحيحا وملزما حتى مع وجود نص تشريعي يضع قيدا على ذلك [10] .
المطلب الثاني : اختصاص المحاكم في المنازعات المتعلقة بالصفقات العمومية
سنتطرق في هذا المبحث للجهة المختصة نوعيا للبت في النزاع (الفقرة الأولى ) وما يطرحه هذا الموضوع من إشكالات (الفقرة الثانية ) .
الفقرة الأولى : الاختصاص النوعي
إذا كان المشرع قد أجاز سواء للمتعاقد أو لغيره اللجوء إلى الطعن لإلغاء
القرارات المنفصلة [11] عن العملية العقدية ، فإنه مباشرة بعد التعاقد يطرح
السؤال عن الجهة المختصة للنظر في المنازعات التي قد تنجم عن عقد الصفقة ،
خاصة أن الإدارة ونظرا للامتيازات التي تتمتع بها والمستمدة أساسا من
مهمتها المتمثلة في الحفاظ على المصلحة العامة ، قد تعمد إلى إصدار قرارات
تضر بمصلحة الطرف المتعاقد .
بالرجوع إلى المادة 8 [12] من القانون رقم 41-90 المحدثة بموجبه المحاكم
الإدارية نجدها تسند الاختصاص للمحاكم الإدارية كلما كان النزاع ناشئا عن
عقد إداري ، وبما أن الصفقة العمومية عقد إداري بقوة القانون ، فإن
النزاعات الناشئة عن هذا العقد يدخل في الاختصاص النوعي للمحاكم الإدارية ،
أي القضاء الشامل بالمحاكم الإدارية ، وهذا الاختصاص يمتد ليشمل جميع
المنازعات المتعلقة بالإجراءات التي تتخذها جهة الإدارة بعد التعاقد حتى
ولو انصب النزاع على إلغاء قرار اتخذته الإدارة المتعاقدة أثناء تنفيذ
العقد وأساس ذلك أن ما تصدره الإدارة م قرارات تنفيذا للعقد مثل القرارات
الصادرة بتوقيع أي من الجزاءات العقدية أو فسخ العقد أو إنهائه [13] ،
وتكون المنازعات المتولدة عن تلك القرارات والإجراءات هي منازعات حقوقية
تدخل في نطاق القضاء الشامل دون قضاء الإلغاء ، ويترتب عن ذلك أن كل نزاع
نشأ عن علاقة تعاقدية بين الإدارة والمتعاقد معها يخضع للقضاء الشامل ، وقد
تم تكريس هذا المبدأ من خلال مجموعة من الاجتهادات القضائية حيث اعتبرت
المحكمة الإدارية بالرباط [14] أن : المنازعة حول قيام الإدارة بفسخ عقد
إداري هي منازعة تنصب حول العقد ، وبالتالي يبقى القضاء الشامل هو المختص
بالنظر فيها ، وأن القرار الإداري القاضي بفسخ عقد الصفقة هو قرار متصل
بالعقد الإداري لا منفصل عنه ، وبالتالي لا يجوز تقديم دعوى الإلغاء في
مواجهته نظرا لوجود دعوى موازية ، وقد ذهبت نفس المحكمة في اجتهاد آخر [15]
إلى : عدم قبول طلب إلغاء قرار صادر عن الإدارة في إطار تنفيذ العقد معللة
حكمها بأنه : حيث إن القرار المطعون فيه لا يعتبر قرارا منفصلا ، وإنما
متصل ، وما دام النزاع ينحصر حول تنفيذ بنود العقد ، الشيء الذي يتعين معه
على الطاعن تقديم دعواه في إطار القضاء الشامل .....
وبما أن اختصاص القضاء الإداري للبت في منازعات الصفقات العمومية شامل لكل
ما يتعلق بتكوين العقد أو تنفيذه أو إنهائه ، فإنه يشمل كذلك المنازعات
المتفرعة عن هذا العقد ، ومن بينها المنازعات التي يمكن رفعها في إطار
طلبات استعجالية ، وفي هذا الصدد اعتبرت المحكمة الإدارية بمراكش [16] أن :
اختصاص القضاء المستعجل الإداري رهين بانعقاد الاختصاص في الأصل للمحكمة
الإدارية الذي هو فرع منها ، وفي نفس المنحى اتجهت المحكمة التجارية
بالرباط [17] حيث ذهبت إلى : أن الصفقات العمومية موضوع عقود إدارية تختص
بها المحاكم الإدارية ، وتبعا لذلك لا يكون القضاء التجاري المستعجل مختصا
بإصدار أوامر وقتية ، اما بالنسبة لاختصاص قاضي المستعجلات الإداري في
النزاعات الناشئة عن عقد الصفقة ، فإنه وما دام القانون المحدث للمحاكم
الإدارية قد أحال بخصوص الموضوع على مقتضيات المسطرة المدنية فإن القضاء
المغربي أكد على ذلك من خلال العديد من المناسبات حيث اتجه إلى : اعتبار
النزاعات المتعلقة بالعقود الإدارية والصفقات العمومية لايختص بالنظر فيها
قاضي المستعجلات الإداري إذا كان البت فيها فيه مساس بالجوهر ، وذلك تطبيقا
للمواد 7و19 من القانون رقم 41-90 المحدثة بموجبه المحاكم الإدارية والفصل
152 من ق م م .
الفقرة الثانية : الإشكالات المرتبطة بالاختصاص النوعي
بمقتضى المادة 72 من مرسوم 30/12/1998 فإن الإدارة يمكنها القيام مباشرة
باقتناء توريدات تسلم في الحال أو إنجاز أشغال أو خدمات في حدود مائة ألف
درهم 100.000.00 درهم وبرسم سنة واحدة مع إمكانية رفع هذا المبلغ بقرار
يتخذه الوزير الأول بعد استطلاع رأي الوزير المكلف ، وهذا الأسلوب من
التعاقد طرح إشكالات قانونية حول الجهة القضائية المختصة نوعيا للبت في
النزاع الناشيء بين الإدارة و المقاول أي التعاقد عبر سندات الطلب ، وهكذا
فقد اتجهت الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى في إحدى قراراتها [18] إلى انه :
بما أن العقد لا تتوفر فيه مقومات الصفقة العمومية ، وبما أن قيمة
المعاملة قد حددت مبدئيا في 90.481.75 درهم ، وبما أنه رخص للإدارات
والجماعات الحق في إبرام تعاقدات في إطار القانون الخاص وعن طريق سندات
الطلب ، فإنه رغم الهدف المتوخى من وراء التعاقد و المتمثل في المصلحة
العامة فإن الاختصاص ينعقد للقضاء العادي طبقا للقانون الخاص وليس لجهة
القضاء الإداري ، إلا أن هناك اتجاه آخر للقضاء الإداري المغربي يرى أن
مجرد تنصيص الفصل الثاني يمن المرسوم المشار إليه أعلاه على استبعاد العقود
التي تبرمها أي إدارة طبقا لشكليات القانون العادي من نطاق تطبيقه ، يعني
أن لجوء الإدارة إلى التعاقد عبر سندات الطلب من اجل اقتناء توريدات أو
إنجاز أشغال تعدو وبامتياز من مواضيع الصفقات العمومية لا يخرج النزاع من
اختصاص القضاء الإداري ، وفي هذا الصدد اتجهت الغرفة الإدارية [19] إلى :
انه ورغم عدم إبرام الأشغال – التي تعدت قيمة 100.000.00 درهم في الشكل و
الإطار الذي حدده مرسوم 30/12/1998 فإن ذلك لا ينزع عنه صبغة العقد الإداري
، إذ يكفي الاعتماد على مقتضيات المرسوم لاعتبار موضوع ند الطلب عقدا
إداريا ، والنزاع بشأنه ينعقد للقضاء الإداري .
وفي اعتقادي المتواضع فإن الرأي الأخير حري بالتأييد ، على أساس أن التعامل
مع الإدارة هو من الخطورة بمكان ، لهذا السبب أوجد المشرع المحاكم
الإدارية التي تراقب سلطة الإدارة في مختلف تصرفاتها ، و أن منح الإدارة
لإمكانية إبرام صفقات دون اللجوء إلى المسطرة المتعلقة بإبرام الصفقات
العمومية كان له ما يبرره ، إذ أن استمرارية المرفق والسرعة تقتضي تجاوز
المساطر، إلا أن هذا لا ينبغي أن يتم على حساب المتعاقد ، الذي قد لا يسعفه
القضاء العادي في الكثير من الأحيان في الحصول على حقوقه خاصة خلال مرحلة
التنفيذ ، على خلاف القضاء الإداري الذي حدت قراراته واجتهادا ته من
الامبالات التي اتخذتها الإدارة لسنوات عدة تجاه أحكام القضاء .
المبحث الأول : المنازعات المتعلقة بتنفيذ العقد
كما سبقت الإشارة فإن المنازعات الناشئة عن الصفقة العمومية ينعقد اختصاص
البت فيها للقضاء الشامل حيث يملك القاضي سلطات تمكنه من الحكم بتعويض
الضرر الناشيء عن تصرفات الإدارة وعن إلغاء بعض القرارات التي وقعت
بمقتضاها إجراءات على المتعاقد رافع الدعوى فالإدارة باعتبارها صاحبة
المشروع تسهر على تنفيذه بالكيفية التي تراها محققة للمصالح العامة وقد
تختلف في ذلك مع المقاول المتعاقد مما قد ينتج عنه عدة منازعات تحتاج إلى
حل قضائي ، فإذا كان الهدف الأساسي من إبرام الصفقة العمومية هو بتحقيق
المصلحة العامة بالنسبة للإدارة فإن الطرف المتعاقد معها يهدف بالمقابل إلى
إشباع رغبته الاقتصادية بحصوله على الربح دون التفريط في رأسماله فإن هذا
التعارض في المصالح هو ما يؤدي إلى إخلال احد طرفي العلاقة التعاقدية
بالتزاماته سواء تعلق الأمر بالإدارة ( المطلب الثاني ) أو المقاول (
المطلب الثالث ) إلا انه قبل التطرق لبعض مظاهر الإخلال بالالتزامات من
الجانبين معا فإنه لابد من إلقاء نظرة عن أهم النصوص القانونية التي قد يقع
بشأنها الإخلال فالنزاع ( المطلب الأول ) .
المطلب الأول : النصوص المنظمة للمراسلات والآجال والإجراءات
كما هو معلوم فإن دفتر الشروط الخاصة يحدد بالنسبة لكل صفقة أجل التنفيذ ،
وهذا الأجل الذي ينبغي على المقاول أن يتقيد به باعتباره من أهم الالتزامات
الملقاة على عاتقه وفي جميع الأحيان فإن اجل تنفيذ الصفقة لا يخرج عن إحدى
الصور الثلاث :
الصورة الأولى : أن يتم التعاقد على تنفيذ الأشغال في مدة معينة وهذه هي الطريقة الغالبة في تحديد اجل الصفقات1
الصورة الثانية : أن يتم الاتفاق على أن أجل تنفيذ الصفقة ينتهي بانتهاء
الأشغال وكمثال على ذلك أنه إذا كانت الأشغال المتفق على إنجازها تتعلق
بتشجير مكان معين فإن هذه الأشغال تنتهي بانتهاء بتشجير آخر شجرة .
الصورة الثالثة : أن يتم الاتفاق أن الأشغال تنتهي بانتهاء بعض المنشآت أو أجزاء منها وهي ما يسمى بالصفقات المحددة بأجل جزئي [20].
على أنه ومهما كانت طبيعة أجل تنفيذ الصفقة فإن كل أجل قرر في العقد لصاحب
المشروع أو المقاول فإنه ينطلق من اليوم الموالي ليوم حدوث الفعل أو
الواقعة المنشئة للأجل ، كما أن هذا الأخير يعبر عنه بالأيام والشهور [21] .
أما بالنسبة للمراسلات التي تتم بين صاحب المشروع والمقاول فإن هذا الأخير
كما ينص على ذلك دفتر الشروط الإدارية العامة يوجه وثيقة إلى صاحب المشروع
أو السلطة المختصة أو الوزير ، كما يجب عليه أن يقوم بإيداعها لدى المرسلة
إليه داخل الأجل المحدد في حالة تحديده ، وهذا الإيداع يتم بواسطة رسالة
مضمونة تفيد الاستلام ، كما أن الإيداع يتم مقابل وصل ، والتاريخ المحدد في
الوصل أو الإفادة بالاستلام يعتبر الوسيلة المتبثة كلما ثار نزاع بشأن
الآجال .
المطلب الثاني : الإخلال بالالتزام من جانب الإدارة
إن قاعدة العقد شريعة المتعاقدين المعمول بها في المجال القانون الخاص ، لا
يمكن للمتعاقد أن يحتج بها كلما تعلق الأمر بصفقة عمومية ، فنظرا لكون هذا
لنوع من العقود ينبني على فكرة استمرار المرفق العمومي فإن الإدارة
وتحقيقا لهذه الغاية ، يمكنها أن تتدخل لتعديل حجم الأشغال إما بالزيادة أو
النقصان بحسب الأحوال وكلما استدعت حاجة المرفق إلى التعديل [22]، إلا
انه ينبغي التمييز بين حالتين :
الحالة الأولى : عندما تعمد الإدارة المتعاقد معها إلى التعديل قبل البدأ
في تنفيذ الأشغال ، والتعديل في هذه الحالة يعتبر بمثابة صياغة جديدة
للصفقة وفي هذا الصدد اتجهت المحكمة الإدارية بأكادير [23] إلى القول بأن :
إجراء تعديلات على الصفقة قبل الشروع في تنفيذها يعتبر صياغة جديدة للصفقة
في مواصفاتها وشروطها الفنية ويستلزم إعادة النظر في الالتزامات الناشئة
عن الاتفاق الأصلي .
الحالة الثانية : عندما تلجأ الإدارة المتعاقدة إلى التعديل بعد بدأ
الأشغال ، وحتى لا تبقى سلطة الإدارة مطلقة فقد حدد كناش الشروط الإدارية
العامة [24] النسب التي يجب على الإدارة التقيد بها في التعديل ، وهذه
النسب تحدد انطلاقا من الحجم الأولي للأشغال ، فطبقا للمادة 53 من دفتر
التحملات الإدارية العامة ، يجب التمييز بين وضعيتين :
• الوضعية الأولى : التقليص من حجم الأشغال بنسبة لا تتجاوز % 25 ،
فالمتعاقد في مثل هذه الحالة عليه مواصلة الأشغال ، وطلباته الرامية إلى
الحصول على تعويض تكون غير مسموعة .
• الوضعية الثانية : عندما تفوق نسبة التقليص % 25 ، والمتعاقد في
هذه الحالة له الحق في فسخ الصفقة ، إذا لم يتم بعد البدأ في الأشغال و إلا
فيمكن للمتعاقد متى طلبت منه ذلك الإدارة إبرام ملحق الصفقة عن المبلغ
الجديد للصفقة ، والإدارة ليس لها الحق في تحديد ثمن الأشغال الإضافية
بإرادتها المنفردة ، بل لا بد من التشاور مع المتعاقد لإعداد الثمن الجديد ،
وفي حالة عدم الاتفاق بين الطرفين فإن التعديل المقترح من طرف الإدارة
يبقى ساري المفعول في حين يبقى من حق المتعاقد اللجوء إلى القضاء لفحص
النزاع والتأكد من جدية التعديل المقترح ، وإعادة التوازن المالي للعقد
لتعويض المتعاقد عن الأضرار التي تلحق بمركزه التعاقدي ، أو تلك التي تقلب
الظروف المالية للعقد [25] .
ومن المنازعات التي قد تنشأ كذلك نتيجة تصرفات الإدارة نجد إمكانية اتخاذها
إجراءات من شأنها الإساءة إلى مركز المتعاقد معها ، وهو ما يسمى بنظرية
فعل الأمير [26] وفي هذه الحالة فإن المقاول المتعاقد من حقه اللجوء إلى
القضاء من أجل الحصول على تعويض يجبر الضرر اللاحق به نتيجة المساس
بالتوازن المالي للعقد، وفي هذا الإطار اتجهت المحكمة الإدارية بالدار
البيضاء إلى أن : قيام السلطة المحلية بالزيادة في أسعار الرسوم والمكوس
المفروضة على التجار و الحرفيين للدخول إلى السوق الأسبوعي خارج إطار العقد
مع ما يترتب عن ذلك من مقاطعتهم للسوق وحصول أضرار للمكتري المتعاقد مع
الإدارة يقتضي تعويضه تعويضا كاملا وفق نظرية الأمير [27] .
من المنازعات التي قد تنشأ أيضا أثناء تنفيذ العقد نجد المنازعة المتعلقة
بالاتفاق على إنجاز المقاول لأشغال إضافية لم يتم الاتفاق عليها في العقد
الأصلي للصفقة ، إلا أنه وما دام هناك عرض خاص بالموضوع فسنكتفي بالنزاعات
السالفة الذكر، خاصة أمام صعوبة الإحاطة بكافة صور المنازعات التي يمكن أن
تعرض على القضاء .
المطلب الثالث : إخلال المتعاقد بالتزاماته
بعد المصادقة على الصفقة من طرف الجهة المختصة ، فإن دور الإدارة لا ينتهي
عند هذا الحد ، وإنما يبقى من حق الإدارة التوجيه والمراقبة ، هذه التي
تنصب بالأساس على كيفية تنفيذ المقاول لالتزاماته سواء من حيث الكم أو
الكيف أو الأجل ، وبالإضافة إلى هذا الحق ، فإن لها الصلاحية أيضا لتوقيع
الجزاءات كلما لم يحترم المتعاقد تعهداته .
فقد منح القانون للإدارة إمكانية اللجوء إلى فسخ الصفقة تلقائيا ، كلما تبث
إخلال أو تماطل من جانب المتعاقد معها ، لكن وحتى يتم توقيع هذه الجزاءات
لابد من سلوك إجراءات معينة :
أولا : لابد للإدارة من إجراء معاينات للوقوف على الإخلالات المرتكبة من
طرف المقاول ، وذلك بواسطة فنيين واختصاصيين في موضوع الصفقة ، وهو ما
أكدته المحكمة الإدارية بالدار البيضاء حيث اعتبرت أن: اعتماد المدعى عليها
على انتفاء محضر التسليم النهائي للأشغال قصد التملص من الأداء رغم وجود
شهادة المهندس المنتدب من طرفها تفيد انتهاء الأشغال وفق المواصفات المعمول
بها في ميدان المعمار يجعل الادعاء بعدم احترام التقنيات الواردة في سند
الطلب غير صحيح [28]، وفي حكم آخر صادر عن نفس المحكمة ارتأت أنه: يتبين
من وثائق الملف ان سير إنجاز الأشغال عرف تعثرا وإخلالات استلزمت إجراء
معاينات من طرف الإدارة وتحرير محضر بخصوص كل الأطراف لرصد الإخلالات
والمخالفات .
وتعتبر من قبيل الإخلالات بالتنفيذ توقف المقاولة عن أداء الأشغال الملزمة
بها ، ولو بسبب عدم أداء الإدارة لمقابل الأشغال المنجزة ، وفي هذا الصدد
اعتبرت المحكمة الإدارية بمراكش في إحدى أحكامها : أن المتعاقد مع الإدارة
لا يسوغ له أن يمتنع عن الوفاء بالتزاماته حيال المرفق العام بحجة أن تم
إجراءات إدارية قد أدت إلى إخلال الإدارة بالوفاء بأحد التزاماتها قبله ،
ويتعين عليه –المقاول- أن يستمر في التنفيذ ثم يطالب الإدارة بالتعويض إن
كان لذلك مقتضى [29].
وقد يحدث في بعض الأحيان ألا يقوم المقاول بأداء التزاماته نتيجة لقوة
قاهرة ،وفي هده الحالة يجب على المقاول الذي يتضرع بحالة القوة القاهرة أن
يوجه بمجرد ظهور مثل هذه الحالة وخلال أجل أقصاه سبعة أيام إلى صاحب
المشروع تبليغا بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار تتضمن وصف العناصر المكونة
للقوة القاهرة ن ونتائجها المحتملة على المشروع ، على أنه إذا استمرت حالة
القوة القاهرة لمدة ستين يوما على الأقل ، أمكن لصاحب المشروع تلقائيا أو
بطلب من المقاول فسخ الصفقة ، على أنه للمحكمة سلطة تقديرية واسعة في تحديد
حالة القوة القاهرة ، وفي هذا الصدد اتجهت المحكمة الإدارية بمراكش
................................
إلا أن الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى ألغت الحكم ونفت وجود القوة القاهرة
معللة قرارها بما يلي : أن المقاول لم يتخذ التدابير اللازمة لضمان
السلامة والنظافة الصحية خاصة ما يتعلق بتزويد الورش بفرق للتنظيف وصيانة
شبكة المجاري.
وفي نفس الاتجاه صارت المحكمة الإدارية بالرباط حيث اعتبرت : أنه لا يعد من
قبيل القوة القاهرة دفع المقاول بتوقف القوة الكهربائية الضرورية بالمنطقة
لإنجاز المشروع موضوع العقد لأن المتعاقد يجب عليه قبل الإقدام على
التعاقد مع الإدارة ، واحتلال ملكها ، القيام بجميع الدراسات اللازمة
والتأكد من إمكانية تجسيد مشروعها على الصعيد الميداني [30].
ثانيا: من الضمانات الأساسية التي منحها المشرع للمتعاقد:
* ضرورة توجيه إنذار إليه من قبل الإدارة صاحبة المشروع حتى بعد اكتشاف
المخالفة ، وهو ما اعتبره القضاء الإداري إجراءا شكليا لا تعفى منه الإدارة
إلا إذا وقع التنصيص على ذلك في عقد الصفقة ، إذ أن مهمة القاضي الإداري
تتجلى بالأساس في مراقبة سلامة الإجراءات الشكلية ، وكذا الأسباب المعتمدة
لاتخاذ الجزاءات ، وهو ما جسدته المحكمة الإدارية بوجدة في حكمها الآتي :
.... وكلما قامت الإدارة صاحبة المشروع بسلوك هذه الإجراءات فإن لها الخيار
إما القيام مباشرة بفسخ العقد ووضع حد للعلاقة ومصادرة الكفالة ، وهنا
يبقى من حق المتعاقد اللجوء إلى القضاء الإداري لمراقبة سلامة الإجراءات
المتخذة من طرف الإدارة و المطالبة بالتعويض [31].
* الإنبات :وبما أن المقاول لا يعتبر مخلا بالتزاماتهإلا إذا تبت هذا
الإخلال فقد ذهبت الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى إلى : الاستناد إلى تقرير
لجنة المراقبة الذي يعتبر من صنع الإدارة لا يشكل دليلا كافيا على إخلال
المقاول بالتزاماته إزاء الإدارة [32]. وفي نفس الصدد ذهبت المحكمة
الإدارية بالرباط إلى : أن الادعاء بكون الجهة المدعى عليها لم تنفذ
التزاماتها التعاقدية ، وعدم إرفاق الطلب بأي إجراء لإثبات هذا الادعاء
يستتبعه رفض الطلب بسبب افتقاده لعنصر الإثبات [33].
كانت هذه بعض صور المنازعات التي يمكن أن تنشأ أثناء تنفيذ العقد ، والتي
يكون المتسبب فيها إما الإدارة أو المقاول ، ويبقى التساؤل عن صور
المنازعات التي يمكن أن تنشأ عن انتهاء عقد الصفقة .
المبحث الثاني:المنازعات المتعلقة بإنهاء الصفقة
إن عقد الصفقة العمومية ينتهي بصفة طبيعية بمجرد انتهاء الأشغال وأداء
الإدارة المتعاقدة المقابل النقدي [34] ، الذي تم الاتفاق عليه بين
الطرفين بعد أن تقوم الإدارة المعنية بإنجاز محضر تسليم الإشغال ، إلا أنه
في بعض الحالات قد تتعنت الإدارة بحجة أو بأخرى عن أداء المقابل النقدي ،
فما هو الاتجاه الذي سار عليه القضاء في هذه الحالة ( المطلب الثاني ) خاصة
أن الإدارة قد تحتج بعدم احترام شروط التعاقد ، ويتعلق الأمر بمصادقة
الإدارة المختصة على الصفقة حتى يتمكن المقاول من بدأ الأشغال ( المطلب
الثالث )
المطلب الأول : شروط البدء والانتهاء من التنفيذ
إن الصفقة العمومية لا تعتبر قائمة إلا بعد المصادقة عليها من طرف الجهة
المختصة ، وكثيرة هي النزاعات التي تنشأ نتيجة تخلف هذا الشرط أو عدم توصل
المقاول بقرار المصادقة أو غيرها من الحالات ، فماذا نعني بالمصادقة ؟
إن مصادقة الجهة المختصة على الصفقة العمومية على الصفقة العمومية هي
بمثابة قبول الإدارة المعنية على تنفيذ العقد وفق الشروط المتفق عليها في
دفتر الشروط الخاصة ، وجدير بالذكر أنه بعد المصادقة على الصفقة ، فإن
المقاول لا يمكنه الشروع في الأشغال المتفق عليها إلا بناء على أمر بالخدمة
يصدره صاحب المشروع والذي يجب تسليمه داخل أجل أقصاه 60 يوما الموالية
لتاريخ تبليغ المصادقة على الصفقة ، على انه يمكن أن يكون نفس الأمر
بالخدمة الذي يبلغ المصادقة على الصفقة يأمر كذلك بالشروع في تنفيذ الأشغال
، وفي هذه الحالة يجب أن ينصرم أجل خمسة عشر يوما ما بين تاريخ تبليغ
الأمر والبداية الفعلية للأجل التعاقدي للتنفيذ ما لم ينص على خلاف ذلك في
دفتر الشروط الخاصة .
وتفاديا لأي نزاع بشأن البدأ في الأشغال فإن المادة 9 من مرسوم 4 ماي 2004
اشترطت أن يكون الأمر بالخدمة كتابيا وموقعا من طرف صاحب المشروع كما يجب
أن يكون مؤرخا و مرقما ومسجلا ، وفي حالة ما إذا رأى المقاول أن الشروط
الواردة في الأمر بالخدمة تفوق التزاماته عليه تحت طالة سقوط الحق أن يوافي
صاحب المشروع في شأنها بملاحظاته المكتوبة ومعللة داخل أجل 10 أيام من
تاريخ تبليغ الآمر بالخدمة ، إلا إذا أمر صاحب المشروع بخلاف ذلك [35]،
وهذا الامتياز ينبع أساسا من طبيعة المرفق الذي يعهد إلى الإدارة الحفاظ
عليه ، ولنفس الغرض فإنه من الشروط الأساسية للدخول في الصفقة العمومية
ضرورة تكوين الضمان المنصوص عليه في المادة 12 من مرسوم 4 ماي 2004 السالف
الذكر ، وهنا يجب التمييز بين الضمان المؤقت الذي يجب تقديمه من قبل أي
متعاقد وبين الضمان النهائي الذي يقدم من قبل نائل الصفقة والذي يعتبر
بمثابة رصيد لتامين الالتزامات التعاقدية للمقاول إلى حين التسليم النهائي
للأشغال [36]، إلا أنه قد يتم الاتفاق في دفتر الشروط الخاصة على استحقاق
المقاول لجزء من الضمانة في حالة التسليم المؤقت لجزء أو عدة أجزاء من
المنشأة المراد إنجازها ن كما يمكن لصاحب المشروع في حالة الاتفاق إرجاع
جزء من الضمان النهائي في حدود النسبة المقررة لهذا الغرض في دفتر الشروط
الخاصة ، والتي تطابق حصة الأشغال المنجزة والمسلمة ، على أنه يمكن إعفاء
المتنافسين وأصحاب الصفقات من تكوين الضمانات ، وذلك طبقا للتشريع والتنظيم
الجاري بهما العمل .
ولابد من الإشارة إلى أنه بعد تنفيذ المقاول لالتزاماته تنتهي الصفقة
بالتسليم ، وهنا ينبغي التمييز بين التسليم المؤقت والتسليم النهائي ، فقبل
التسليم المؤقت للأشغال المنجزة من طرف المقاول لا بد من التأكد من
المنشآت المنفذة القيام بالمعاينات [37]، ليتم بعد ذلك إعداد محضر من قبل
صاحب المشروع يوقعه المقاول وفي حالة رفضه يشار إلى ذلك في المحضر .
وجدير بالذكر ان التسليم لا يكون نهائيا إلا بعد مرور سنة من تاريخ محضر
التسليم المؤقت ، وخلال هذه الفترة يخضع المقاول لالتزام الضمان المنصوص
عليه في المادة 67 من مرسوم 4 ماي 2004 ، على أنه يجب على صاحب المشروع في
حال اكتشافه أي عيوب أو شوائب ان يوجه إلى المقاول بعد 10 أيام من تاريخ
التسليم المؤقت على أبعد تقدير قوائم مفصلة عن هذه الشوائب باستثناء تلك
الناجمة عن الاستعمال أو الأضرار الناتجة عن فعل الغير أو إسراف في
الاستعمال ، ويضرب للمقاول أجل شهرين لإصلاحها وفق الشروط المضمنة في
الصفقة ، وبعد التحقق من أن الأشغال قد أنجزت بدقة وبعد انصرام اجل شهرين
يسلم صاحب المشروع للمقاول محضرا عن التسليم النهائي للأشغال ، أما إذا لم
يقم المقاول بإصلاح الشوائب أو العيوب داخل الأجل المحدد ، أمكن لصاحب
المشروع الإعلان عن التسلم النهائي مع إسناد الأشغال التي لم يقم المقاول
بتنفيذها إلى أي مقاولة من اختياره (صاحب المشروع) على نفقة المقاول .
وبتنفيذ الالتزامات من طرف المتعاقد والإعلان عن التسليم النهائي ، تنتهي
الصفقة ، إلا أنه قد تنشأ أثناء انتهاء الصفقة مجموعة من النزاعات فماذا عن
طبيعة ونوع هذه النزاعات ؟
المطلب الثاني : تعنت الإدارة في أداء مقابل الصفقة
إن أداء مقابل الصفقة يجب أن يكون حسب الاتفاق ، إما بأداء دفعة مقدمة على
أن يحصل المقاول على الباقي كلما تقدم في المشروع ، أو أن يتم الاتفاق على
استحقاق المقاول لمقابل الصفقة بعد إنجاز المقاول للأشغال المتفق عليها ،
إلا أنه في هذه الحالة يحصل أن يقوم المقاول بتنفيذ التزاماته تم تمتنع
الإدارة عن الوفاء بعلة أو بدونها ، ففي هذه الحالة يجد المقاول نفسه مضطرا
للجوء إلى القضاء ، خاصة إذا لم تجد الطرق الحبية نفعا ، وفي هذا الصدد
اعتبرت المحكمة الإدارية بالرباط : [38] *أن عدم إدلاء الجماعة المدعى
عليها بما يثبت أداءها للدين العالق بذمتها بموجب عقد الصفقة أو بإدلائها
بما يفيد سحبها لهذا العقد أو إلغائها له يجعل مبلغ الدين المذكور المطالب
به تابتا ويتعين أداءه لفائدة المدعية *، وفي نفس الاتجاه سارت نفس المحكمة
حيث قضت بأن : * إنجاز صفقة عمومية لفائدة إدارة عمومية ، وإنجاز محضر
التسليم دون تحفظ يجعل مقابل الصفقة مستحق الأداء لفائدة المقاولة * [39]
وبالإضافة إلى حق المقاول في اللجوء إلى القضاء للمطالبة بمقابل الصفقة ،
فإن من حقه كذلك المطالبة بالتعويض عن الضرر الذي لحقه جراء تماطل الإدارة
عن أداء هذا المقابل ، وهو ما كرسته المحكمة الإدارية بالرباط عندما اعتبرت
: * لا يمكن للمقاولة المتعاقدة مع الإدارة أن تتحمل وزر الإجراءات
الشكلية الإدارية المعقدة من أجل الحصول على مستحقاتها المالية ، مما يبرر
الحكم لفائدتها التعويض عن الضرر الذي لحقها من جراء التأخير في الأداء *
[40]
ومن المنازعات التي قد تثار كذلك عند انتهاء الصفقة ، تلك المتعلقة بأداء
الإدارة المتعاقدة لقيمة الأشغال الإضافية أو التغييرات التي قد تطرأ على
العقد بما في ذلك من إثبات الاتفاق على هذه الأشغال ، إلا أنه نظرا لكون
العرض القادم سيتطرق لهذه المنازعات فإننا سنقتصر على حكم واحد صادر عن
إدارية مراكش اعتبرت فيه أن [41]: * من حق المدعية بعد إنجاز الأشغال
المطلوبة ( الأشغال الإضافية ) المطالبة بمستحقاتها التي تبقى دينا بذمة
البلدية المتعاقدة ، وتستحق تعويضا عن التماطل بعد ثبوت إنذارها للبلدية
ومطالبتها بأداء مستحقاتها عن طريق البريد المضمون*
المطلب الثالث : احتجاج الإدارة بعدم احترام شكليات التعاقد
إن قيام الرابطة العقدية بالنسبة للنفقات العمومية يقتضي المرور بعدة مراحل
بدءا من إجراء المناقصة –أو الطريقة المعتمدة لإبرام الصفقة – إلى ضرورة
احترام الشروط التي يفرضها القانون لتوفير السلامة الذاتية للصفقة ، ومن
بين هذه الشروط توفر المصادقة المطلوبة قانونا لقيام العقد ، ولهذا الشرط
مجموعة من الإشكالات على الصعيد العملي فقد يحدث أن يقوم المقاول بالأشغال
المتفق عليها ، لتمتنع الإدارة المستفيدة من هذه الأشغال من أداء مقابل
الصفقة بحجة عدم مصادقتها على العقد ، هذه المصادقة التي تعتبر شرطا ضروريا
ليبدأ المقاول بتنفيذ الأشغال ، كما قد يحدث أن يصادق على الصفقة موظف غير
مختص ، كل هذا يجعلنا نتساءل عن موقف القضاء المغربي وكذا المقارن من هذه
الإشكالات ؟
بالرجوع إلى الاجتهاد القضائي المغربي نجد أن القضاء الإداري يذهب إلى أنه
يمكن للمقاول متى بدأ في تنفيذ العقد وصرف مبالغ مالية أفقرت ذمته المالية ،
تم امتنعت الإدارة من أداء المقابل النقدي للصفقة بحجة عدم المصادقة على
الصفقة ، فإنه يمكن للمقاول في هذه الحالة اللجوء إلى القضاء من أجل مطالبة
الإدارة المعنية بالتعويض على أساس نظرية الإثراء بلا سبب المعمول بها
قانون الالتزامات والعقود ، إلا أنه بشرط حتى يستحق المقاول هذا التعويض أن
تنتج عن الأشغال التي قام بها فائدة للإدارة .
كما أن المقاول له الحق في حالة إنجازه لأشغال خارجة عن نطاق الصفقة
الأصلية ، وهو ما يسمى بالأشغال الإضافية للصفقة ، فإن المقاول له الحق في
التعويض على أساس نظرية الثراء بلا سبب إلا أنه نظرا ، إلا أنه ما دام كما
قلت أعلاه أن هناك عرضا خاصا بالموضوع فلن نخوض في الإشكالات التي يطرحها
الموضوع .
________________________________________
إعداد الطالبة:
رشيدة المساوي
الدولة كشخص عام مكلفة بتسيير الشؤون العامة لمواطنيها ، والسهر على راحتهم
وأمنهم ، إلا أنه ونظرا لتعدد المشاريع التي يتم برمجتها ، وما تتطلبه من
موارد بشرية وتنظيمات معقدة ، فإنها (الدولة) تتفادى احتكار الأشغال وتعتمد
على أساليب مختلفة لإدارة المرافق العامة ، وذلك بالدخول في علاقات
تعاقدية مع الأفراد والمؤسسات ، هذه الأخيرة التي يمكن أن تكون ذاتية أو
معنوية عامة أو خاصة ، كما أن الدولة يمكن أن تلجأ للتعاقد مع أفراد
ومؤسسات أجنبية [1]، وجدير بالذكر أن العقود التي تبرمها الإدارة ليست من
طبيعة واحدة بل تنقسم إلى قسمين:
-عقود الإدارة التي تخضع للقانون الخاص (contras de droit privé de
l’administration ) حيث تنزل الإدارة منزلة الخواص ، ويختص القضاء العادي
بالمنازعات التي تنشأ بينها والمتعاقد [2]. .
-عقود الإدارة التي تخضع للقانون العام،وهي ما يعرف بالعقود الإدارية
(contrats administratifs) هذه الأخيرة يمكن تعريفها بأنها كل عقد يبرمه
شخص معنوي بقصد تسييرا لمرفق العام أو تنظيمه .
وإذا كانت شروط العقد الإداري تتمثل أساسا في :
- ،تضمن العقد شروطا استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص ؛
- -وان تكون الإدارة ظرفا في العقد ؛
- وأن يتصل العقد بتسيير مرفق عام ، فإن الصفقة تعتبر عقد إداريا بقوة القانون [3].
ونظرا لكون الإدارة تظل محتفظة بكامل صفاتها الأصلية ، وبجميع اختصاصاتها
كسلطة عامة تعمل لتحقيق الصالح العام ومكلفة قانونا بتنظيم المرافق العامة ،
فإن هذه الصلاحيات التي تملكها الإدارة ، قد تجعلها تلجأ في بعض الأحيان
إلى بعض التصرفات ، التي من شأنها الإضرار بمصالح المتعاقد معها ، حيث يجد
هذا الأخير نفسه مضطرا للاحتماء من هذه السلطة بجهة أخرى قد تكون جهة
الإدارة نفسها ، أو لجن مستقلة ، أو باللجوء إلى القضاء الإداري ، كملجأ
أخير يضمن مساواة الجميع أمام القانون .
وهكذا وأمام تنامي لجوء الإدارة إلى التعاقد عبر إبرام الصفقات العمومية ،
فإن المشرع عمد على إصدار قانون خاص بهذا الموضوع ، ويتعلق الأمر بالمرسوم
المؤرخ في 14/10/76 [4]، إلا أنه ونظرا للمشاكل التي كانت تعاني منها
الصفقات في إطار هذا المرسوم ،فقد تم تنظيم الموضوع مجددا بمقتضى المرسوم
رقم482-98-2 المؤرخ في 30/12/ 1998المتعلق بشروط وأشكال إبرام صفقات الدولة
، وكذا المرسوم رقم 1087-99-2 والمتعلق بدفتر الشروط العامة المطبقة على
صفقات الأشغال الصادر في 04/05/2000 [5] وغيره من المراسيم و المناشير
المتعلقة بالموضوع .
و لأن موضوعنا يتعلق بالمنازعات الناشئة عن الصفقات العمومية بعد إبرام
العقد ، فإنه يمكن لنا التساؤل عن أهم المنازعات التي يمكن أن تنشأ عن
الصفقات العمومية بعد إبرام العقد ، إلا أنه قبل أن نتطرق لهذه المنازعات ،
فإنه لابد من توضيح الجهة المختصة للنظر في هذه النزاعات ، لذلك ارتادينا
تقسيم عرضنا إلى مبحثين وذلك على الشكل التالي:
• المبحث تمهيدي : الاختصاص البت في النزاعات الناشئة بعد إبرام العقد
• المبحث الأول: المنازعات المتعلقة بتنفيذ العقد
• المبحث الثاني : المنازعات المتعلقة بانتهاء الصفقة
المبحث التمهيدي: اختصاص البت في النزاعات الناشئة بعد إبرام الصفقة العمومية
إن المتعامل مع الإدارة يجد نفسه أمام عقد غير عادي ، الشيء الذي به إلى
التساؤل عن إمكانية إعمال إرادته لحل النزاع الذي قد ينشأ بينه وبين
الإدارة صاحبة المشروع عن طريق التحكيم ( المطلب الأول ) أم أن هذه
الإمكانية لا يمكن اللجوء إليها في ظل الصفقة العمومية باعتبارها عقدا
إداريا بقوة القانون وبالتالي فإنه يجد نفسه مضطرا للجوء إلى القضاء
(المطلب الثاني) .
المطلب الأول : مدى إمكانية اللجوء إلى التحكيم
أمام الدور الكبير الذي أصبح يلعبه التحكيم في المعاملات الوطنية أو
الدولية ، يطرح التساؤل عن مدى قانونية الاتفاق على التحكيم في الصفقة
العمومية [6]؟ وتظهر أهمية هذا التساؤل بالنظر إلى مركز الإدارة ، المتمثل
في كونها أحد أشخاص القانون العام ، هذه الأخيرة التي تستطيع باعتبارها
صاحبة السلطة والمصلحة العامة أن تحصل على حقوقها بإصدار أي قرار ترى فيه
مصلحة عامة لمرافقها [7].
الفقرة الأولى: استبعاد الصفقات العمومية من مجال التحكيم
لقد أثيرت إشكالية تضمين عقد الصفقة العمومية شرط اللجوء إلى التحكيم في
العديد من البلدان ، فبمقتضى الفصل 306 من ق م م نص المشرع صراحة على عدم
إمكانية الاتفاق على التحكيم في النزاعات المتعلقة بعقود أو أموال خاضعة
لنظام يحكمه القانون العام .
إلا أنه وبغض النظر عن هذا النص القانوني فإن بعض المؤسسات العمومية تنص في
كناش التحملات المتعلق ببعض صفقاتها على إلزامية اللجوء إلى التحكيم ، كما
هو الأمر بالنسبة للمادتين 16 و26 من كناش التحملات للمكتب الوطني للسكك
الحديدية ، وعقدة التسيير التي تربط إحدى الشركات بجماعة الصخور السوداء
بالدار البيضاء ، والمتعلقة بجمع النفايات المنزلية حيث تنص عل ما يلي : كل
النزاعات التي تحصل أتناء تنفيذ العقد تعرض على لجنة تحكيمية يرأسها عامل
عمالة عين السبع الحي المحمدي ومكونة من رئيس جماعة الصخور السوداء و مسير
[8] .
أما بالنسبة للمشرع الفرنسي فالتحكيم غير مشروع كذلك في المنازعات المتعلقة
بالدولة والهيئات والمؤسسات العامة إلا انه بالنسبة للمشروعات التجارية
والصناعية العامة فيمكن الترخيص لحل نزاعاتها بالتحكيم بمقتضى مرسوم [9] ،
وقد طبق مجلس الدولة الفرنسي هذا المبدأ عندما اعتبر أن : إدراج شرط
التحكيم بالعقود الإدارية يعد باطلا ، وإدراجه لا يعد عائقا في اللجوء إلى
القضاء الإداري مباشرة .
الفقرة الثانية : التحكيم كوسيلة لفض النزاع
إذا كان قانون المسطرة المدنية يضع قاعدة عامة مفادها عدم إمكانية اللجوء
إلى التحكيم كلما تعلق الأمر بعقود يحكمها القانون العام فإنه بالرجوع إلى
مرسوم 30/12/1998 والمتعلق بتحديد شروط وأشكال إبرام صفقات الدولة وكذا بعض
المقتضيات المتعلقة بمراقبتها وتدبيرها نجد الفصل الثاني ينص على انه :
يمكن الحيد عن مقتضيات هذا القانون فيما يتعلق بالصفقات العمومية المبرمة
في إطار الاتفاقيات والمعاهدات التي وقعها المغرب مع هيئات دولية أو دول
أجنبية إذا نصت هذه الاتفاقية أو المعاهدة صراحة على تطبيق شروط وأشكال
خاصة بإبرام الصفقات .
و الملاحظ ان هذه المادة تتعلق بالصفقات التي تبرم مع طرف أجنبي ، حيث يجوز
في هذه الحالة اللجوء إلى التحكيم ، ولعل المشرع ابتغى من وراء ذلك حل
بعض المشاكل والمتعلقة أساسا بالقانون الواجب التطبيق ، وكذا التزاما منه
باتفاقية نيويورك المتعلقة بالتحكيم التجاري الدولي ، وقد سارت العديد من
الدول في نفس المنحى كما هو الشأن بالنسبة للمشرع التونسي ، الذي اعتبر في
حكم ان الدفع ببطلان شرط التحكيم في العقد المبرم بين شركة الكهرباء
والغاز التونسية و إحدى الشركات الفرنسية لا يعتد به على اعتبار أن التحكيم
يعد صحيحا وملزما حتى مع وجود نص تشريعي يضع قيدا على ذلك [10] .
المطلب الثاني : اختصاص المحاكم في المنازعات المتعلقة بالصفقات العمومية
سنتطرق في هذا المبحث للجهة المختصة نوعيا للبت في النزاع (الفقرة الأولى ) وما يطرحه هذا الموضوع من إشكالات (الفقرة الثانية ) .
الفقرة الأولى : الاختصاص النوعي
إذا كان المشرع قد أجاز سواء للمتعاقد أو لغيره اللجوء إلى الطعن لإلغاء
القرارات المنفصلة [11] عن العملية العقدية ، فإنه مباشرة بعد التعاقد يطرح
السؤال عن الجهة المختصة للنظر في المنازعات التي قد تنجم عن عقد الصفقة ،
خاصة أن الإدارة ونظرا للامتيازات التي تتمتع بها والمستمدة أساسا من
مهمتها المتمثلة في الحفاظ على المصلحة العامة ، قد تعمد إلى إصدار قرارات
تضر بمصلحة الطرف المتعاقد .
بالرجوع إلى المادة 8 [12] من القانون رقم 41-90 المحدثة بموجبه المحاكم
الإدارية نجدها تسند الاختصاص للمحاكم الإدارية كلما كان النزاع ناشئا عن
عقد إداري ، وبما أن الصفقة العمومية عقد إداري بقوة القانون ، فإن
النزاعات الناشئة عن هذا العقد يدخل في الاختصاص النوعي للمحاكم الإدارية ،
أي القضاء الشامل بالمحاكم الإدارية ، وهذا الاختصاص يمتد ليشمل جميع
المنازعات المتعلقة بالإجراءات التي تتخذها جهة الإدارة بعد التعاقد حتى
ولو انصب النزاع على إلغاء قرار اتخذته الإدارة المتعاقدة أثناء تنفيذ
العقد وأساس ذلك أن ما تصدره الإدارة م قرارات تنفيذا للعقد مثل القرارات
الصادرة بتوقيع أي من الجزاءات العقدية أو فسخ العقد أو إنهائه [13] ،
وتكون المنازعات المتولدة عن تلك القرارات والإجراءات هي منازعات حقوقية
تدخل في نطاق القضاء الشامل دون قضاء الإلغاء ، ويترتب عن ذلك أن كل نزاع
نشأ عن علاقة تعاقدية بين الإدارة والمتعاقد معها يخضع للقضاء الشامل ، وقد
تم تكريس هذا المبدأ من خلال مجموعة من الاجتهادات القضائية حيث اعتبرت
المحكمة الإدارية بالرباط [14] أن : المنازعة حول قيام الإدارة بفسخ عقد
إداري هي منازعة تنصب حول العقد ، وبالتالي يبقى القضاء الشامل هو المختص
بالنظر فيها ، وأن القرار الإداري القاضي بفسخ عقد الصفقة هو قرار متصل
بالعقد الإداري لا منفصل عنه ، وبالتالي لا يجوز تقديم دعوى الإلغاء في
مواجهته نظرا لوجود دعوى موازية ، وقد ذهبت نفس المحكمة في اجتهاد آخر [15]
إلى : عدم قبول طلب إلغاء قرار صادر عن الإدارة في إطار تنفيذ العقد معللة
حكمها بأنه : حيث إن القرار المطعون فيه لا يعتبر قرارا منفصلا ، وإنما
متصل ، وما دام النزاع ينحصر حول تنفيذ بنود العقد ، الشيء الذي يتعين معه
على الطاعن تقديم دعواه في إطار القضاء الشامل .....
وبما أن اختصاص القضاء الإداري للبت في منازعات الصفقات العمومية شامل لكل
ما يتعلق بتكوين العقد أو تنفيذه أو إنهائه ، فإنه يشمل كذلك المنازعات
المتفرعة عن هذا العقد ، ومن بينها المنازعات التي يمكن رفعها في إطار
طلبات استعجالية ، وفي هذا الصدد اعتبرت المحكمة الإدارية بمراكش [16] أن :
اختصاص القضاء المستعجل الإداري رهين بانعقاد الاختصاص في الأصل للمحكمة
الإدارية الذي هو فرع منها ، وفي نفس المنحى اتجهت المحكمة التجارية
بالرباط [17] حيث ذهبت إلى : أن الصفقات العمومية موضوع عقود إدارية تختص
بها المحاكم الإدارية ، وتبعا لذلك لا يكون القضاء التجاري المستعجل مختصا
بإصدار أوامر وقتية ، اما بالنسبة لاختصاص قاضي المستعجلات الإداري في
النزاعات الناشئة عن عقد الصفقة ، فإنه وما دام القانون المحدث للمحاكم
الإدارية قد أحال بخصوص الموضوع على مقتضيات المسطرة المدنية فإن القضاء
المغربي أكد على ذلك من خلال العديد من المناسبات حيث اتجه إلى : اعتبار
النزاعات المتعلقة بالعقود الإدارية والصفقات العمومية لايختص بالنظر فيها
قاضي المستعجلات الإداري إذا كان البت فيها فيه مساس بالجوهر ، وذلك تطبيقا
للمواد 7و19 من القانون رقم 41-90 المحدثة بموجبه المحاكم الإدارية والفصل
152 من ق م م .
الفقرة الثانية : الإشكالات المرتبطة بالاختصاص النوعي
بمقتضى المادة 72 من مرسوم 30/12/1998 فإن الإدارة يمكنها القيام مباشرة
باقتناء توريدات تسلم في الحال أو إنجاز أشغال أو خدمات في حدود مائة ألف
درهم 100.000.00 درهم وبرسم سنة واحدة مع إمكانية رفع هذا المبلغ بقرار
يتخذه الوزير الأول بعد استطلاع رأي الوزير المكلف ، وهذا الأسلوب من
التعاقد طرح إشكالات قانونية حول الجهة القضائية المختصة نوعيا للبت في
النزاع الناشيء بين الإدارة و المقاول أي التعاقد عبر سندات الطلب ، وهكذا
فقد اتجهت الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى في إحدى قراراتها [18] إلى انه :
بما أن العقد لا تتوفر فيه مقومات الصفقة العمومية ، وبما أن قيمة
المعاملة قد حددت مبدئيا في 90.481.75 درهم ، وبما أنه رخص للإدارات
والجماعات الحق في إبرام تعاقدات في إطار القانون الخاص وعن طريق سندات
الطلب ، فإنه رغم الهدف المتوخى من وراء التعاقد و المتمثل في المصلحة
العامة فإن الاختصاص ينعقد للقضاء العادي طبقا للقانون الخاص وليس لجهة
القضاء الإداري ، إلا أن هناك اتجاه آخر للقضاء الإداري المغربي يرى أن
مجرد تنصيص الفصل الثاني يمن المرسوم المشار إليه أعلاه على استبعاد العقود
التي تبرمها أي إدارة طبقا لشكليات القانون العادي من نطاق تطبيقه ، يعني
أن لجوء الإدارة إلى التعاقد عبر سندات الطلب من اجل اقتناء توريدات أو
إنجاز أشغال تعدو وبامتياز من مواضيع الصفقات العمومية لا يخرج النزاع من
اختصاص القضاء الإداري ، وفي هذا الصدد اتجهت الغرفة الإدارية [19] إلى :
انه ورغم عدم إبرام الأشغال – التي تعدت قيمة 100.000.00 درهم في الشكل و
الإطار الذي حدده مرسوم 30/12/1998 فإن ذلك لا ينزع عنه صبغة العقد الإداري
، إذ يكفي الاعتماد على مقتضيات المرسوم لاعتبار موضوع ند الطلب عقدا
إداريا ، والنزاع بشأنه ينعقد للقضاء الإداري .
وفي اعتقادي المتواضع فإن الرأي الأخير حري بالتأييد ، على أساس أن التعامل
مع الإدارة هو من الخطورة بمكان ، لهذا السبب أوجد المشرع المحاكم
الإدارية التي تراقب سلطة الإدارة في مختلف تصرفاتها ، و أن منح الإدارة
لإمكانية إبرام صفقات دون اللجوء إلى المسطرة المتعلقة بإبرام الصفقات
العمومية كان له ما يبرره ، إذ أن استمرارية المرفق والسرعة تقتضي تجاوز
المساطر، إلا أن هذا لا ينبغي أن يتم على حساب المتعاقد ، الذي قد لا يسعفه
القضاء العادي في الكثير من الأحيان في الحصول على حقوقه خاصة خلال مرحلة
التنفيذ ، على خلاف القضاء الإداري الذي حدت قراراته واجتهادا ته من
الامبالات التي اتخذتها الإدارة لسنوات عدة تجاه أحكام القضاء .
المبحث الأول : المنازعات المتعلقة بتنفيذ العقد
كما سبقت الإشارة فإن المنازعات الناشئة عن الصفقة العمومية ينعقد اختصاص
البت فيها للقضاء الشامل حيث يملك القاضي سلطات تمكنه من الحكم بتعويض
الضرر الناشيء عن تصرفات الإدارة وعن إلغاء بعض القرارات التي وقعت
بمقتضاها إجراءات على المتعاقد رافع الدعوى فالإدارة باعتبارها صاحبة
المشروع تسهر على تنفيذه بالكيفية التي تراها محققة للمصالح العامة وقد
تختلف في ذلك مع المقاول المتعاقد مما قد ينتج عنه عدة منازعات تحتاج إلى
حل قضائي ، فإذا كان الهدف الأساسي من إبرام الصفقة العمومية هو بتحقيق
المصلحة العامة بالنسبة للإدارة فإن الطرف المتعاقد معها يهدف بالمقابل إلى
إشباع رغبته الاقتصادية بحصوله على الربح دون التفريط في رأسماله فإن هذا
التعارض في المصالح هو ما يؤدي إلى إخلال احد طرفي العلاقة التعاقدية
بالتزاماته سواء تعلق الأمر بالإدارة ( المطلب الثاني ) أو المقاول (
المطلب الثالث ) إلا انه قبل التطرق لبعض مظاهر الإخلال بالالتزامات من
الجانبين معا فإنه لابد من إلقاء نظرة عن أهم النصوص القانونية التي قد يقع
بشأنها الإخلال فالنزاع ( المطلب الأول ) .
المطلب الأول : النصوص المنظمة للمراسلات والآجال والإجراءات
كما هو معلوم فإن دفتر الشروط الخاصة يحدد بالنسبة لكل صفقة أجل التنفيذ ،
وهذا الأجل الذي ينبغي على المقاول أن يتقيد به باعتباره من أهم الالتزامات
الملقاة على عاتقه وفي جميع الأحيان فإن اجل تنفيذ الصفقة لا يخرج عن إحدى
الصور الثلاث :
الصورة الأولى : أن يتم التعاقد على تنفيذ الأشغال في مدة معينة وهذه هي الطريقة الغالبة في تحديد اجل الصفقات1
الصورة الثانية : أن يتم الاتفاق على أن أجل تنفيذ الصفقة ينتهي بانتهاء
الأشغال وكمثال على ذلك أنه إذا كانت الأشغال المتفق على إنجازها تتعلق
بتشجير مكان معين فإن هذه الأشغال تنتهي بانتهاء بتشجير آخر شجرة .
الصورة الثالثة : أن يتم الاتفاق أن الأشغال تنتهي بانتهاء بعض المنشآت أو أجزاء منها وهي ما يسمى بالصفقات المحددة بأجل جزئي [20].
على أنه ومهما كانت طبيعة أجل تنفيذ الصفقة فإن كل أجل قرر في العقد لصاحب
المشروع أو المقاول فإنه ينطلق من اليوم الموالي ليوم حدوث الفعل أو
الواقعة المنشئة للأجل ، كما أن هذا الأخير يعبر عنه بالأيام والشهور [21] .
أما بالنسبة للمراسلات التي تتم بين صاحب المشروع والمقاول فإن هذا الأخير
كما ينص على ذلك دفتر الشروط الإدارية العامة يوجه وثيقة إلى صاحب المشروع
أو السلطة المختصة أو الوزير ، كما يجب عليه أن يقوم بإيداعها لدى المرسلة
إليه داخل الأجل المحدد في حالة تحديده ، وهذا الإيداع يتم بواسطة رسالة
مضمونة تفيد الاستلام ، كما أن الإيداع يتم مقابل وصل ، والتاريخ المحدد في
الوصل أو الإفادة بالاستلام يعتبر الوسيلة المتبثة كلما ثار نزاع بشأن
الآجال .
المطلب الثاني : الإخلال بالالتزام من جانب الإدارة
إن قاعدة العقد شريعة المتعاقدين المعمول بها في المجال القانون الخاص ، لا
يمكن للمتعاقد أن يحتج بها كلما تعلق الأمر بصفقة عمومية ، فنظرا لكون هذا
لنوع من العقود ينبني على فكرة استمرار المرفق العمومي فإن الإدارة
وتحقيقا لهذه الغاية ، يمكنها أن تتدخل لتعديل حجم الأشغال إما بالزيادة أو
النقصان بحسب الأحوال وكلما استدعت حاجة المرفق إلى التعديل [22]، إلا
انه ينبغي التمييز بين حالتين :
الحالة الأولى : عندما تعمد الإدارة المتعاقد معها إلى التعديل قبل البدأ
في تنفيذ الأشغال ، والتعديل في هذه الحالة يعتبر بمثابة صياغة جديدة
للصفقة وفي هذا الصدد اتجهت المحكمة الإدارية بأكادير [23] إلى القول بأن :
إجراء تعديلات على الصفقة قبل الشروع في تنفيذها يعتبر صياغة جديدة للصفقة
في مواصفاتها وشروطها الفنية ويستلزم إعادة النظر في الالتزامات الناشئة
عن الاتفاق الأصلي .
الحالة الثانية : عندما تلجأ الإدارة المتعاقدة إلى التعديل بعد بدأ
الأشغال ، وحتى لا تبقى سلطة الإدارة مطلقة فقد حدد كناش الشروط الإدارية
العامة [24] النسب التي يجب على الإدارة التقيد بها في التعديل ، وهذه
النسب تحدد انطلاقا من الحجم الأولي للأشغال ، فطبقا للمادة 53 من دفتر
التحملات الإدارية العامة ، يجب التمييز بين وضعيتين :
• الوضعية الأولى : التقليص من حجم الأشغال بنسبة لا تتجاوز % 25 ،
فالمتعاقد في مثل هذه الحالة عليه مواصلة الأشغال ، وطلباته الرامية إلى
الحصول على تعويض تكون غير مسموعة .
• الوضعية الثانية : عندما تفوق نسبة التقليص % 25 ، والمتعاقد في
هذه الحالة له الحق في فسخ الصفقة ، إذا لم يتم بعد البدأ في الأشغال و إلا
فيمكن للمتعاقد متى طلبت منه ذلك الإدارة إبرام ملحق الصفقة عن المبلغ
الجديد للصفقة ، والإدارة ليس لها الحق في تحديد ثمن الأشغال الإضافية
بإرادتها المنفردة ، بل لا بد من التشاور مع المتعاقد لإعداد الثمن الجديد ،
وفي حالة عدم الاتفاق بين الطرفين فإن التعديل المقترح من طرف الإدارة
يبقى ساري المفعول في حين يبقى من حق المتعاقد اللجوء إلى القضاء لفحص
النزاع والتأكد من جدية التعديل المقترح ، وإعادة التوازن المالي للعقد
لتعويض المتعاقد عن الأضرار التي تلحق بمركزه التعاقدي ، أو تلك التي تقلب
الظروف المالية للعقد [25] .
ومن المنازعات التي قد تنشأ كذلك نتيجة تصرفات الإدارة نجد إمكانية اتخاذها
إجراءات من شأنها الإساءة إلى مركز المتعاقد معها ، وهو ما يسمى بنظرية
فعل الأمير [26] وفي هذه الحالة فإن المقاول المتعاقد من حقه اللجوء إلى
القضاء من أجل الحصول على تعويض يجبر الضرر اللاحق به نتيجة المساس
بالتوازن المالي للعقد، وفي هذا الإطار اتجهت المحكمة الإدارية بالدار
البيضاء إلى أن : قيام السلطة المحلية بالزيادة في أسعار الرسوم والمكوس
المفروضة على التجار و الحرفيين للدخول إلى السوق الأسبوعي خارج إطار العقد
مع ما يترتب عن ذلك من مقاطعتهم للسوق وحصول أضرار للمكتري المتعاقد مع
الإدارة يقتضي تعويضه تعويضا كاملا وفق نظرية الأمير [27] .
من المنازعات التي قد تنشأ أيضا أثناء تنفيذ العقد نجد المنازعة المتعلقة
بالاتفاق على إنجاز المقاول لأشغال إضافية لم يتم الاتفاق عليها في العقد
الأصلي للصفقة ، إلا أنه وما دام هناك عرض خاص بالموضوع فسنكتفي بالنزاعات
السالفة الذكر، خاصة أمام صعوبة الإحاطة بكافة صور المنازعات التي يمكن أن
تعرض على القضاء .
المطلب الثالث : إخلال المتعاقد بالتزاماته
بعد المصادقة على الصفقة من طرف الجهة المختصة ، فإن دور الإدارة لا ينتهي
عند هذا الحد ، وإنما يبقى من حق الإدارة التوجيه والمراقبة ، هذه التي
تنصب بالأساس على كيفية تنفيذ المقاول لالتزاماته سواء من حيث الكم أو
الكيف أو الأجل ، وبالإضافة إلى هذا الحق ، فإن لها الصلاحية أيضا لتوقيع
الجزاءات كلما لم يحترم المتعاقد تعهداته .
فقد منح القانون للإدارة إمكانية اللجوء إلى فسخ الصفقة تلقائيا ، كلما تبث
إخلال أو تماطل من جانب المتعاقد معها ، لكن وحتى يتم توقيع هذه الجزاءات
لابد من سلوك إجراءات معينة :
أولا : لابد للإدارة من إجراء معاينات للوقوف على الإخلالات المرتكبة من
طرف المقاول ، وذلك بواسطة فنيين واختصاصيين في موضوع الصفقة ، وهو ما
أكدته المحكمة الإدارية بالدار البيضاء حيث اعتبرت أن: اعتماد المدعى عليها
على انتفاء محضر التسليم النهائي للأشغال قصد التملص من الأداء رغم وجود
شهادة المهندس المنتدب من طرفها تفيد انتهاء الأشغال وفق المواصفات المعمول
بها في ميدان المعمار يجعل الادعاء بعدم احترام التقنيات الواردة في سند
الطلب غير صحيح [28]، وفي حكم آخر صادر عن نفس المحكمة ارتأت أنه: يتبين
من وثائق الملف ان سير إنجاز الأشغال عرف تعثرا وإخلالات استلزمت إجراء
معاينات من طرف الإدارة وتحرير محضر بخصوص كل الأطراف لرصد الإخلالات
والمخالفات .
وتعتبر من قبيل الإخلالات بالتنفيذ توقف المقاولة عن أداء الأشغال الملزمة
بها ، ولو بسبب عدم أداء الإدارة لمقابل الأشغال المنجزة ، وفي هذا الصدد
اعتبرت المحكمة الإدارية بمراكش في إحدى أحكامها : أن المتعاقد مع الإدارة
لا يسوغ له أن يمتنع عن الوفاء بالتزاماته حيال المرفق العام بحجة أن تم
إجراءات إدارية قد أدت إلى إخلال الإدارة بالوفاء بأحد التزاماتها قبله ،
ويتعين عليه –المقاول- أن يستمر في التنفيذ ثم يطالب الإدارة بالتعويض إن
كان لذلك مقتضى [29].
وقد يحدث في بعض الأحيان ألا يقوم المقاول بأداء التزاماته نتيجة لقوة
قاهرة ،وفي هده الحالة يجب على المقاول الذي يتضرع بحالة القوة القاهرة أن
يوجه بمجرد ظهور مثل هذه الحالة وخلال أجل أقصاه سبعة أيام إلى صاحب
المشروع تبليغا بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار تتضمن وصف العناصر المكونة
للقوة القاهرة ن ونتائجها المحتملة على المشروع ، على أنه إذا استمرت حالة
القوة القاهرة لمدة ستين يوما على الأقل ، أمكن لصاحب المشروع تلقائيا أو
بطلب من المقاول فسخ الصفقة ، على أنه للمحكمة سلطة تقديرية واسعة في تحديد
حالة القوة القاهرة ، وفي هذا الصدد اتجهت المحكمة الإدارية بمراكش
................................
إلا أن الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى ألغت الحكم ونفت وجود القوة القاهرة
معللة قرارها بما يلي : أن المقاول لم يتخذ التدابير اللازمة لضمان
السلامة والنظافة الصحية خاصة ما يتعلق بتزويد الورش بفرق للتنظيف وصيانة
شبكة المجاري.
وفي نفس الاتجاه صارت المحكمة الإدارية بالرباط حيث اعتبرت : أنه لا يعد من
قبيل القوة القاهرة دفع المقاول بتوقف القوة الكهربائية الضرورية بالمنطقة
لإنجاز المشروع موضوع العقد لأن المتعاقد يجب عليه قبل الإقدام على
التعاقد مع الإدارة ، واحتلال ملكها ، القيام بجميع الدراسات اللازمة
والتأكد من إمكانية تجسيد مشروعها على الصعيد الميداني [30].
ثانيا: من الضمانات الأساسية التي منحها المشرع للمتعاقد:
* ضرورة توجيه إنذار إليه من قبل الإدارة صاحبة المشروع حتى بعد اكتشاف
المخالفة ، وهو ما اعتبره القضاء الإداري إجراءا شكليا لا تعفى منه الإدارة
إلا إذا وقع التنصيص على ذلك في عقد الصفقة ، إذ أن مهمة القاضي الإداري
تتجلى بالأساس في مراقبة سلامة الإجراءات الشكلية ، وكذا الأسباب المعتمدة
لاتخاذ الجزاءات ، وهو ما جسدته المحكمة الإدارية بوجدة في حكمها الآتي :
.... وكلما قامت الإدارة صاحبة المشروع بسلوك هذه الإجراءات فإن لها الخيار
إما القيام مباشرة بفسخ العقد ووضع حد للعلاقة ومصادرة الكفالة ، وهنا
يبقى من حق المتعاقد اللجوء إلى القضاء الإداري لمراقبة سلامة الإجراءات
المتخذة من طرف الإدارة و المطالبة بالتعويض [31].
* الإنبات :وبما أن المقاول لا يعتبر مخلا بالتزاماتهإلا إذا تبت هذا
الإخلال فقد ذهبت الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى إلى : الاستناد إلى تقرير
لجنة المراقبة الذي يعتبر من صنع الإدارة لا يشكل دليلا كافيا على إخلال
المقاول بالتزاماته إزاء الإدارة [32]. وفي نفس الصدد ذهبت المحكمة
الإدارية بالرباط إلى : أن الادعاء بكون الجهة المدعى عليها لم تنفذ
التزاماتها التعاقدية ، وعدم إرفاق الطلب بأي إجراء لإثبات هذا الادعاء
يستتبعه رفض الطلب بسبب افتقاده لعنصر الإثبات [33].
كانت هذه بعض صور المنازعات التي يمكن أن تنشأ أثناء تنفيذ العقد ، والتي
يكون المتسبب فيها إما الإدارة أو المقاول ، ويبقى التساؤل عن صور
المنازعات التي يمكن أن تنشأ عن انتهاء عقد الصفقة .
المبحث الثاني:المنازعات المتعلقة بإنهاء الصفقة
إن عقد الصفقة العمومية ينتهي بصفة طبيعية بمجرد انتهاء الأشغال وأداء
الإدارة المتعاقدة المقابل النقدي [34] ، الذي تم الاتفاق عليه بين
الطرفين بعد أن تقوم الإدارة المعنية بإنجاز محضر تسليم الإشغال ، إلا أنه
في بعض الحالات قد تتعنت الإدارة بحجة أو بأخرى عن أداء المقابل النقدي ،
فما هو الاتجاه الذي سار عليه القضاء في هذه الحالة ( المطلب الثاني ) خاصة
أن الإدارة قد تحتج بعدم احترام شروط التعاقد ، ويتعلق الأمر بمصادقة
الإدارة المختصة على الصفقة حتى يتمكن المقاول من بدأ الأشغال ( المطلب
الثالث )
المطلب الأول : شروط البدء والانتهاء من التنفيذ
إن الصفقة العمومية لا تعتبر قائمة إلا بعد المصادقة عليها من طرف الجهة
المختصة ، وكثيرة هي النزاعات التي تنشأ نتيجة تخلف هذا الشرط أو عدم توصل
المقاول بقرار المصادقة أو غيرها من الحالات ، فماذا نعني بالمصادقة ؟
إن مصادقة الجهة المختصة على الصفقة العمومية على الصفقة العمومية هي
بمثابة قبول الإدارة المعنية على تنفيذ العقد وفق الشروط المتفق عليها في
دفتر الشروط الخاصة ، وجدير بالذكر أنه بعد المصادقة على الصفقة ، فإن
المقاول لا يمكنه الشروع في الأشغال المتفق عليها إلا بناء على أمر بالخدمة
يصدره صاحب المشروع والذي يجب تسليمه داخل أجل أقصاه 60 يوما الموالية
لتاريخ تبليغ المصادقة على الصفقة ، على انه يمكن أن يكون نفس الأمر
بالخدمة الذي يبلغ المصادقة على الصفقة يأمر كذلك بالشروع في تنفيذ الأشغال
، وفي هذه الحالة يجب أن ينصرم أجل خمسة عشر يوما ما بين تاريخ تبليغ
الأمر والبداية الفعلية للأجل التعاقدي للتنفيذ ما لم ينص على خلاف ذلك في
دفتر الشروط الخاصة .
وتفاديا لأي نزاع بشأن البدأ في الأشغال فإن المادة 9 من مرسوم 4 ماي 2004
اشترطت أن يكون الأمر بالخدمة كتابيا وموقعا من طرف صاحب المشروع كما يجب
أن يكون مؤرخا و مرقما ومسجلا ، وفي حالة ما إذا رأى المقاول أن الشروط
الواردة في الأمر بالخدمة تفوق التزاماته عليه تحت طالة سقوط الحق أن يوافي
صاحب المشروع في شأنها بملاحظاته المكتوبة ومعللة داخل أجل 10 أيام من
تاريخ تبليغ الآمر بالخدمة ، إلا إذا أمر صاحب المشروع بخلاف ذلك [35]،
وهذا الامتياز ينبع أساسا من طبيعة المرفق الذي يعهد إلى الإدارة الحفاظ
عليه ، ولنفس الغرض فإنه من الشروط الأساسية للدخول في الصفقة العمومية
ضرورة تكوين الضمان المنصوص عليه في المادة 12 من مرسوم 4 ماي 2004 السالف
الذكر ، وهنا يجب التمييز بين الضمان المؤقت الذي يجب تقديمه من قبل أي
متعاقد وبين الضمان النهائي الذي يقدم من قبل نائل الصفقة والذي يعتبر
بمثابة رصيد لتامين الالتزامات التعاقدية للمقاول إلى حين التسليم النهائي
للأشغال [36]، إلا أنه قد يتم الاتفاق في دفتر الشروط الخاصة على استحقاق
المقاول لجزء من الضمانة في حالة التسليم المؤقت لجزء أو عدة أجزاء من
المنشأة المراد إنجازها ن كما يمكن لصاحب المشروع في حالة الاتفاق إرجاع
جزء من الضمان النهائي في حدود النسبة المقررة لهذا الغرض في دفتر الشروط
الخاصة ، والتي تطابق حصة الأشغال المنجزة والمسلمة ، على أنه يمكن إعفاء
المتنافسين وأصحاب الصفقات من تكوين الضمانات ، وذلك طبقا للتشريع والتنظيم
الجاري بهما العمل .
ولابد من الإشارة إلى أنه بعد تنفيذ المقاول لالتزاماته تنتهي الصفقة
بالتسليم ، وهنا ينبغي التمييز بين التسليم المؤقت والتسليم النهائي ، فقبل
التسليم المؤقت للأشغال المنجزة من طرف المقاول لا بد من التأكد من
المنشآت المنفذة القيام بالمعاينات [37]، ليتم بعد ذلك إعداد محضر من قبل
صاحب المشروع يوقعه المقاول وفي حالة رفضه يشار إلى ذلك في المحضر .
وجدير بالذكر ان التسليم لا يكون نهائيا إلا بعد مرور سنة من تاريخ محضر
التسليم المؤقت ، وخلال هذه الفترة يخضع المقاول لالتزام الضمان المنصوص
عليه في المادة 67 من مرسوم 4 ماي 2004 ، على أنه يجب على صاحب المشروع في
حال اكتشافه أي عيوب أو شوائب ان يوجه إلى المقاول بعد 10 أيام من تاريخ
التسليم المؤقت على أبعد تقدير قوائم مفصلة عن هذه الشوائب باستثناء تلك
الناجمة عن الاستعمال أو الأضرار الناتجة عن فعل الغير أو إسراف في
الاستعمال ، ويضرب للمقاول أجل شهرين لإصلاحها وفق الشروط المضمنة في
الصفقة ، وبعد التحقق من أن الأشغال قد أنجزت بدقة وبعد انصرام اجل شهرين
يسلم صاحب المشروع للمقاول محضرا عن التسليم النهائي للأشغال ، أما إذا لم
يقم المقاول بإصلاح الشوائب أو العيوب داخل الأجل المحدد ، أمكن لصاحب
المشروع الإعلان عن التسلم النهائي مع إسناد الأشغال التي لم يقم المقاول
بتنفيذها إلى أي مقاولة من اختياره (صاحب المشروع) على نفقة المقاول .
وبتنفيذ الالتزامات من طرف المتعاقد والإعلان عن التسليم النهائي ، تنتهي
الصفقة ، إلا أنه قد تنشأ أثناء انتهاء الصفقة مجموعة من النزاعات فماذا عن
طبيعة ونوع هذه النزاعات ؟
المطلب الثاني : تعنت الإدارة في أداء مقابل الصفقة
إن أداء مقابل الصفقة يجب أن يكون حسب الاتفاق ، إما بأداء دفعة مقدمة على
أن يحصل المقاول على الباقي كلما تقدم في المشروع ، أو أن يتم الاتفاق على
استحقاق المقاول لمقابل الصفقة بعد إنجاز المقاول للأشغال المتفق عليها ،
إلا أنه في هذه الحالة يحصل أن يقوم المقاول بتنفيذ التزاماته تم تمتنع
الإدارة عن الوفاء بعلة أو بدونها ، ففي هذه الحالة يجد المقاول نفسه مضطرا
للجوء إلى القضاء ، خاصة إذا لم تجد الطرق الحبية نفعا ، وفي هذا الصدد
اعتبرت المحكمة الإدارية بالرباط : [38] *أن عدم إدلاء الجماعة المدعى
عليها بما يثبت أداءها للدين العالق بذمتها بموجب عقد الصفقة أو بإدلائها
بما يفيد سحبها لهذا العقد أو إلغائها له يجعل مبلغ الدين المذكور المطالب
به تابتا ويتعين أداءه لفائدة المدعية *، وفي نفس الاتجاه سارت نفس المحكمة
حيث قضت بأن : * إنجاز صفقة عمومية لفائدة إدارة عمومية ، وإنجاز محضر
التسليم دون تحفظ يجعل مقابل الصفقة مستحق الأداء لفائدة المقاولة * [39]
وبالإضافة إلى حق المقاول في اللجوء إلى القضاء للمطالبة بمقابل الصفقة ،
فإن من حقه كذلك المطالبة بالتعويض عن الضرر الذي لحقه جراء تماطل الإدارة
عن أداء هذا المقابل ، وهو ما كرسته المحكمة الإدارية بالرباط عندما اعتبرت
: * لا يمكن للمقاولة المتعاقدة مع الإدارة أن تتحمل وزر الإجراءات
الشكلية الإدارية المعقدة من أجل الحصول على مستحقاتها المالية ، مما يبرر
الحكم لفائدتها التعويض عن الضرر الذي لحقها من جراء التأخير في الأداء *
[40]
ومن المنازعات التي قد تثار كذلك عند انتهاء الصفقة ، تلك المتعلقة بأداء
الإدارة المتعاقدة لقيمة الأشغال الإضافية أو التغييرات التي قد تطرأ على
العقد بما في ذلك من إثبات الاتفاق على هذه الأشغال ، إلا أنه نظرا لكون
العرض القادم سيتطرق لهذه المنازعات فإننا سنقتصر على حكم واحد صادر عن
إدارية مراكش اعتبرت فيه أن [41]: * من حق المدعية بعد إنجاز الأشغال
المطلوبة ( الأشغال الإضافية ) المطالبة بمستحقاتها التي تبقى دينا بذمة
البلدية المتعاقدة ، وتستحق تعويضا عن التماطل بعد ثبوت إنذارها للبلدية
ومطالبتها بأداء مستحقاتها عن طريق البريد المضمون*
المطلب الثالث : احتجاج الإدارة بعدم احترام شكليات التعاقد
إن قيام الرابطة العقدية بالنسبة للنفقات العمومية يقتضي المرور بعدة مراحل
بدءا من إجراء المناقصة –أو الطريقة المعتمدة لإبرام الصفقة – إلى ضرورة
احترام الشروط التي يفرضها القانون لتوفير السلامة الذاتية للصفقة ، ومن
بين هذه الشروط توفر المصادقة المطلوبة قانونا لقيام العقد ، ولهذا الشرط
مجموعة من الإشكالات على الصعيد العملي فقد يحدث أن يقوم المقاول بالأشغال
المتفق عليها ، لتمتنع الإدارة المستفيدة من هذه الأشغال من أداء مقابل
الصفقة بحجة عدم مصادقتها على العقد ، هذه المصادقة التي تعتبر شرطا ضروريا
ليبدأ المقاول بتنفيذ الأشغال ، كما قد يحدث أن يصادق على الصفقة موظف غير
مختص ، كل هذا يجعلنا نتساءل عن موقف القضاء المغربي وكذا المقارن من هذه
الإشكالات ؟
بالرجوع إلى الاجتهاد القضائي المغربي نجد أن القضاء الإداري يذهب إلى أنه
يمكن للمقاول متى بدأ في تنفيذ العقد وصرف مبالغ مالية أفقرت ذمته المالية ،
تم امتنعت الإدارة من أداء المقابل النقدي للصفقة بحجة عدم المصادقة على
الصفقة ، فإنه يمكن للمقاول في هذه الحالة اللجوء إلى القضاء من أجل مطالبة
الإدارة المعنية بالتعويض على أساس نظرية الإثراء بلا سبب المعمول بها
قانون الالتزامات والعقود ، إلا أنه بشرط حتى يستحق المقاول هذا التعويض أن
تنتج عن الأشغال التي قام بها فائدة للإدارة .
كما أن المقاول له الحق في حالة إنجازه لأشغال خارجة عن نطاق الصفقة
الأصلية ، وهو ما يسمى بالأشغال الإضافية للصفقة ، فإن المقاول له الحق في
التعويض على أساس نظرية الثراء بلا سبب إلا أنه نظرا ، إلا أنه ما دام كما
قلت أعلاه أن هناك عرضا خاصا بالموضوع فلن نخوض في الإشكالات التي يطرحها
الموضوع .
________________________________________
demag- عضو جديد
- عدد المساهمات : 9
نقاط : 17
الاوسمة : 0
تاريخ التسجيل : 19/01/2012
العمر : 29
رد: تجريم الصفقات العمومية مجموعة من المذكرات
demag الخميس يناير 19, 2012 4:00 pm
نزاعات الصفقات العمومية بعد إبرام العقد
إعداد الطالبة:
رشيدة المساوي
الدولة كشخص عام مكلفة بتسيير الشؤون العامة لمواطنيها ، والسهر على راحتهم
وأمنهم ، إلا أنه ونظرا لتعدد المشاريع التي يتم برمجتها ، وما تتطلبه من
موارد بشرية وتنظيمات معقدة ، فإنها (الدولة) تتفادى احتكار الأشغال وتعتمد
على أساليب مختلفة لإدارة المرافق العامة ، وذلك بالدخول في علاقات
تعاقدية مع الأفراد والمؤسسات ، هذه الأخيرة التي يمكن أن تكون ذاتية أو
معنوية عامة أو خاصة ، كما أن الدولة يمكن أن تلجأ للتعاقد مع أفراد
ومؤسسات أجنبية [1]، وجدير بالذكر أن العقود التي تبرمها الإدارة ليست من
طبيعة واحدة بل تنقسم إلى قسمين:
-عقود الإدارة التي تخضع للقانون الخاص (contras de droit privé de
l’administration ) حيث تنزل الإدارة منزلة الخواص ، ويختص القضاء العادي
بالمنازعات التي تنشأ بينها والمتعاقد [2]. .
-عقود الإدارة التي تخضع للقانون العام،وهي ما يعرف بالعقود الإدارية
(contrats administratifs) هذه الأخيرة يمكن تعريفها بأنها كل عقد يبرمه
شخص معنوي بقصد تسييرا لمرفق العام أو تنظيمه .
وإذا كانت شروط العقد الإداري تتمثل أساسا في :
- ،تضمن العقد شروطا استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص ؛
- -وان تكون الإدارة ظرفا في العقد ؛
- وأن يتصل العقد بتسيير مرفق عام ، فإن الصفقة تعتبر عقد إداريا بقوة القانون [3].
ونظرا لكون الإدارة تظل محتفظة بكامل صفاتها الأصلية ، وبجميع اختصاصاتها
كسلطة عامة تعمل لتحقيق الصالح العام ومكلفة قانونا بتنظيم المرافق العامة ،
فإن هذه الصلاحيات التي تملكها الإدارة ، قد تجعلها تلجأ في بعض الأحيان
إلى بعض التصرفات ، التي من شأنها الإضرار بمصالح المتعاقد معها ، حيث يجد
هذا الأخير نفسه مضطرا للاحتماء من هذه السلطة بجهة أخرى قد تكون جهة
الإدارة نفسها ، أو لجن مستقلة ، أو باللجوء إلى القضاء الإداري ، كملجأ
أخير يضمن مساواة الجميع أمام القانون .
وهكذا وأمام تنامي لجوء الإدارة إلى التعاقد عبر إبرام الصفقات العمومية ،
فإن المشرع عمد على إصدار قانون خاص بهذا الموضوع ، ويتعلق الأمر بالمرسوم
المؤرخ في 14/10/76 [4]، إلا أنه ونظرا للمشاكل التي كانت تعاني منها
الصفقات في إطار هذا المرسوم ،فقد تم تنظيم الموضوع مجددا بمقتضى المرسوم
رقم482-98-2 المؤرخ في 30/12/ 1998المتعلق بشروط وأشكال إبرام صفقات الدولة
، وكذا المرسوم رقم 1087-99-2 والمتعلق بدفتر الشروط العامة المطبقة على
صفقات الأشغال الصادر في 04/05/2000 [5] وغيره من المراسيم و المناشير
المتعلقة بالموضوع .
و لأن موضوعنا يتعلق بالمنازعات الناشئة عن الصفقات العمومية بعد إبرام
العقد ، فإنه يمكن لنا التساؤل عن أهم المنازعات التي يمكن أن تنشأ عن
الصفقات العمومية بعد إبرام العقد ، إلا أنه قبل أن نتطرق لهذه المنازعات ،
فإنه لابد من توضيح الجهة المختصة للنظر في هذه النزاعات ، لذلك ارتادينا
تقسيم عرضنا إلى مبحثين وذلك على الشكل التالي:
• المبحث تمهيدي : الاختصاص البت في النزاعات الناشئة بعد إبرام العقد
• المبحث الأول: المنازعات المتعلقة بتنفيذ العقد
• المبحث الثاني : المنازعات المتعلقة بانتهاء الصفقة
المبحث التمهيدي: اختصاص البت في النزاعات الناشئة بعد إبرام الصفقة العمومية
إن المتعامل مع الإدارة يجد نفسه أمام عقد غير عادي ، الشيء الذي به إلى
التساؤل عن إمكانية إعمال إرادته لحل النزاع الذي قد ينشأ بينه وبين
الإدارة صاحبة المشروع عن طريق التحكيم ( المطلب الأول ) أم أن هذه
الإمكانية لا يمكن اللجوء إليها في ظل الصفقة العمومية باعتبارها عقدا
إداريا بقوة القانون وبالتالي فإنه يجد نفسه مضطرا للجوء إلى القضاء
(المطلب الثاني) .
المطلب الأول : مدى إمكانية اللجوء إلى التحكيم
أمام الدور الكبير الذي أصبح يلعبه التحكيم في المعاملات الوطنية أو
الدولية ، يطرح التساؤل عن مدى قانونية الاتفاق على التحكيم في الصفقة
العمومية [6]؟ وتظهر أهمية هذا التساؤل بالنظر إلى مركز الإدارة ، المتمثل
في كونها أحد أشخاص القانون العام ، هذه الأخيرة التي تستطيع باعتبارها
صاحبة السلطة والمصلحة العامة أن تحصل على حقوقها بإصدار أي قرار ترى فيه
مصلحة عامة لمرافقها [7].
الفقرة الأولى: استبعاد الصفقات العمومية من مجال التحكيم
لقد أثيرت إشكالية تضمين عقد الصفقة العمومية شرط اللجوء إلى التحكيم في
العديد من البلدان ، فبمقتضى الفصل 306 من ق م م نص المشرع صراحة على عدم
إمكانية الاتفاق على التحكيم في النزاعات المتعلقة بعقود أو أموال خاضعة
لنظام يحكمه القانون العام .
إلا أنه وبغض النظر عن هذا النص القانوني فإن بعض المؤسسات العمومية تنص في
كناش التحملات المتعلق ببعض صفقاتها على إلزامية اللجوء إلى التحكيم ، كما
هو الأمر بالنسبة للمادتين 16 و26 من كناش التحملات للمكتب الوطني للسكك
الحديدية ، وعقدة التسيير التي تربط إحدى الشركات بجماعة الصخور السوداء
بالدار البيضاء ، والمتعلقة بجمع النفايات المنزلية حيث تنص عل ما يلي : كل
النزاعات التي تحصل أتناء تنفيذ العقد تعرض على لجنة تحكيمية يرأسها عامل
عمالة عين السبع الحي المحمدي ومكونة من رئيس جماعة الصخور السوداء و مسير
[8] .
أما بالنسبة للمشرع الفرنسي فالتحكيم غير مشروع كذلك في المنازعات المتعلقة
بالدولة والهيئات والمؤسسات العامة إلا انه بالنسبة للمشروعات التجارية
والصناعية العامة فيمكن الترخيص لحل نزاعاتها بالتحكيم بمقتضى مرسوم [9] ،
وقد طبق مجلس الدولة الفرنسي هذا المبدأ عندما اعتبر أن : إدراج شرط
التحكيم بالعقود الإدارية يعد باطلا ، وإدراجه لا يعد عائقا في اللجوء إلى
القضاء الإداري مباشرة .
الفقرة الثانية : التحكيم كوسيلة لفض النزاع
إذا كان قانون المسطرة المدنية يضع قاعدة عامة مفادها عدم إمكانية اللجوء
إلى التحكيم كلما تعلق الأمر بعقود يحكمها القانون العام فإنه بالرجوع إلى
مرسوم 30/12/1998 والمتعلق بتحديد شروط وأشكال إبرام صفقات الدولة وكذا بعض
المقتضيات المتعلقة بمراقبتها وتدبيرها نجد الفصل الثاني ينص على انه :
يمكن الحيد عن مقتضيات هذا القانون فيما يتعلق بالصفقات العمومية المبرمة
في إطار الاتفاقيات والمعاهدات التي وقعها المغرب مع هيئات دولية أو دول
أجنبية إذا نصت هذه الاتفاقية أو المعاهدة صراحة على تطبيق شروط وأشكال
خاصة بإبرام الصفقات .
و الملاحظ ان هذه المادة تتعلق بالصفقات التي تبرم مع طرف أجنبي ، حيث يجوز
في هذه الحالة اللجوء إلى التحكيم ، ولعل المشرع ابتغى من وراء ذلك حل
بعض المشاكل والمتعلقة أساسا بالقانون الواجب التطبيق ، وكذا التزاما منه
باتفاقية نيويورك المتعلقة بالتحكيم التجاري الدولي ، وقد سارت العديد من
الدول في نفس المنحى كما هو الشأن بالنسبة للمشرع التونسي ، الذي اعتبر في
حكم ان الدفع ببطلان شرط التحكيم في العقد المبرم بين شركة الكهرباء
والغاز التونسية و إحدى الشركات الفرنسية لا يعتد به على اعتبار أن التحكيم
يعد صحيحا وملزما حتى مع وجود نص تشريعي يضع قيدا على ذلك [10] .
المطلب الثاني : اختصاص المحاكم في المنازعات المتعلقة بالصفقات العمومية
سنتطرق في هذا المبحث للجهة المختصة نوعيا للبت في النزاع (الفقرة الأولى ) وما يطرحه هذا الموضوع من إشكالات (الفقرة الثانية ) .
الفقرة الأولى : الاختصاص النوعي
إذا كان المشرع قد أجاز سواء للمتعاقد أو لغيره اللجوء إلى الطعن لإلغاء
القرارات المنفصلة [11] عن العملية العقدية ، فإنه مباشرة بعد التعاقد يطرح
السؤال عن الجهة المختصة للنظر في المنازعات التي قد تنجم عن عقد الصفقة ،
خاصة أن الإدارة ونظرا للامتيازات التي تتمتع بها والمستمدة أساسا من
مهمتها المتمثلة في الحفاظ على المصلحة العامة ، قد تعمد إلى إصدار قرارات
تضر بمصلحة الطرف المتعاقد .
بالرجوع إلى المادة 8 [12] من القانون رقم 41-90 المحدثة بموجبه المحاكم
الإدارية نجدها تسند الاختصاص للمحاكم الإدارية كلما كان النزاع ناشئا عن
عقد إداري ، وبما أن الصفقة العمومية عقد إداري بقوة القانون ، فإن
النزاعات الناشئة عن هذا العقد يدخل في الاختصاص النوعي للمحاكم الإدارية ،
أي القضاء الشامل بالمحاكم الإدارية ، وهذا الاختصاص يمتد ليشمل جميع
المنازعات المتعلقة بالإجراءات التي تتخذها جهة الإدارة بعد التعاقد حتى
ولو انصب النزاع على إلغاء قرار اتخذته الإدارة المتعاقدة أثناء تنفيذ
العقد وأساس ذلك أن ما تصدره الإدارة م قرارات تنفيذا للعقد مثل القرارات
الصادرة بتوقيع أي من الجزاءات العقدية أو فسخ العقد أو إنهائه [13] ،
وتكون المنازعات المتولدة عن تلك القرارات والإجراءات هي منازعات حقوقية
تدخل في نطاق القضاء الشامل دون قضاء الإلغاء ، ويترتب عن ذلك أن كل نزاع
نشأ عن علاقة تعاقدية بين الإدارة والمتعاقد معها يخضع للقضاء الشامل ، وقد
تم تكريس هذا المبدأ من خلال مجموعة من الاجتهادات القضائية حيث اعتبرت
المحكمة الإدارية بالرباط [14] أن : المنازعة حول قيام الإدارة بفسخ عقد
إداري هي منازعة تنصب حول العقد ، وبالتالي يبقى القضاء الشامل هو المختص
بالنظر فيها ، وأن القرار الإداري القاضي بفسخ عقد الصفقة هو قرار متصل
بالعقد الإداري لا منفصل عنه ، وبالتالي لا يجوز تقديم دعوى الإلغاء في
مواجهته نظرا لوجود دعوى موازية ، وقد ذهبت نفس المحكمة في اجتهاد آخر [15]
إلى : عدم قبول طلب إلغاء قرار صادر عن الإدارة في إطار تنفيذ العقد معللة
حكمها بأنه : حيث إن القرار المطعون فيه لا يعتبر قرارا منفصلا ، وإنما
متصل ، وما دام النزاع ينحصر حول تنفيذ بنود العقد ، الشيء الذي يتعين معه
على الطاعن تقديم دعواه في إطار القضاء الشامل .....
وبما أن اختصاص القضاء الإداري للبت في منازعات الصفقات العمومية شامل لكل
ما يتعلق بتكوين العقد أو تنفيذه أو إنهائه ، فإنه يشمل كذلك المنازعات
المتفرعة عن هذا العقد ، ومن بينها المنازعات التي يمكن رفعها في إطار
طلبات استعجالية ، وفي هذا الصدد اعتبرت المحكمة الإدارية بمراكش [16] أن :
اختصاص القضاء المستعجل الإداري رهين بانعقاد الاختصاص في الأصل للمحكمة
الإدارية الذي هو فرع منها ، وفي نفس المنحى اتجهت المحكمة التجارية
بالرباط [17] حيث ذهبت إلى : أن الصفقات العمومية موضوع عقود إدارية تختص
بها المحاكم الإدارية ، وتبعا لذلك لا يكون القضاء التجاري المستعجل مختصا
بإصدار أوامر وقتية ، اما بالنسبة لاختصاص قاضي المستعجلات الإداري في
النزاعات الناشئة عن عقد الصفقة ، فإنه وما دام القانون المحدث للمحاكم
الإدارية قد أحال بخصوص الموضوع على مقتضيات المسطرة المدنية فإن القضاء
المغربي أكد على ذلك من خلال العديد من المناسبات حيث اتجه إلى : اعتبار
النزاعات المتعلقة بالعقود الإدارية والصفقات العمومية لايختص بالنظر فيها
قاضي المستعجلات الإداري إذا كان البت فيها فيه مساس بالجوهر ، وذلك تطبيقا
للمواد 7و19 من القانون رقم 41-90 المحدثة بموجبه المحاكم الإدارية والفصل
152 من ق م م .
الفقرة الثانية : الإشكالات المرتبطة بالاختصاص النوعي
بمقتضى المادة 72 من مرسوم 30/12/1998 فإن الإدارة يمكنها القيام مباشرة
باقتناء توريدات تسلم في الحال أو إنجاز أشغال أو خدمات في حدود مائة ألف
درهم 100.000.00 درهم وبرسم سنة واحدة مع إمكانية رفع هذا المبلغ بقرار
يتخذه الوزير الأول بعد استطلاع رأي الوزير المكلف ، وهذا الأسلوب من
التعاقد طرح إشكالات قانونية حول الجهة القضائية المختصة نوعيا للبت في
النزاع الناشيء بين الإدارة و المقاول أي التعاقد عبر سندات الطلب ، وهكذا
فقد اتجهت الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى في إحدى قراراتها [18] إلى انه :
بما أن العقد لا تتوفر فيه مقومات الصفقة العمومية ، وبما أن قيمة
المعاملة قد حددت مبدئيا في 90.481.75 درهم ، وبما أنه رخص للإدارات
والجماعات الحق في إبرام تعاقدات في إطار القانون الخاص وعن طريق سندات
الطلب ، فإنه رغم الهدف المتوخى من وراء التعاقد و المتمثل في المصلحة
العامة فإن الاختصاص ينعقد للقضاء العادي طبقا للقانون الخاص وليس لجهة
القضاء الإداري ، إلا أن هناك اتجاه آخر للقضاء الإداري المغربي يرى أن
مجرد تنصيص الفصل الثاني يمن المرسوم المشار إليه أعلاه على استبعاد العقود
التي تبرمها أي إدارة طبقا لشكليات القانون العادي من نطاق تطبيقه ، يعني
أن لجوء الإدارة إلى التعاقد عبر سندات الطلب من اجل اقتناء توريدات أو
إنجاز أشغال تعدو وبامتياز من مواضيع الصفقات العمومية لا يخرج النزاع من
اختصاص القضاء الإداري ، وفي هذا الصدد اتجهت الغرفة الإدارية [19] إلى :
انه ورغم عدم إبرام الأشغال – التي تعدت قيمة 100.000.00 درهم في الشكل و
الإطار الذي حدده مرسوم 30/12/1998 فإن ذلك لا ينزع عنه صبغة العقد الإداري
، إذ يكفي الاعتماد على مقتضيات المرسوم لاعتبار موضوع ند الطلب عقدا
إداريا ، والنزاع بشأنه ينعقد للقضاء الإداري .
وفي اعتقادي المتواضع فإن الرأي الأخير حري بالتأييد ، على أساس أن التعامل
مع الإدارة هو من الخطورة بمكان ، لهذا السبب أوجد المشرع المحاكم
الإدارية التي تراقب سلطة الإدارة في مختلف تصرفاتها ، و أن منح الإدارة
لإمكانية إبرام صفقات دون اللجوء إلى المسطرة المتعلقة بإبرام الصفقات
العمومية كان له ما يبرره ، إذ أن استمرارية المرفق والسرعة تقتضي تجاوز
المساطر، إلا أن هذا لا ينبغي أن يتم على حساب المتعاقد ، الذي قد لا يسعفه
القضاء العادي في الكثير من الأحيان في الحصول على حقوقه خاصة خلال مرحلة
التنفيذ ، على خلاف القضاء الإداري الذي حدت قراراته واجتهادا ته من
الامبالات التي اتخذتها الإدارة لسنوات عدة تجاه أحكام القضاء .
المبحث الأول : المنازعات المتعلقة بتنفيذ العقد
كما سبقت الإشارة فإن المنازعات الناشئة عن الصفقة العمومية ينعقد اختصاص
البت فيها للقضاء الشامل حيث يملك القاضي سلطات تمكنه من الحكم بتعويض
الضرر الناشيء عن تصرفات الإدارة وعن إلغاء بعض القرارات التي وقعت
بمقتضاها إجراءات على المتعاقد رافع الدعوى فالإدارة باعتبارها صاحبة
المشروع تسهر على تنفيذه بالكيفية التي تراها محققة للمصالح العامة وقد
تختلف في ذلك مع المقاول المتعاقد مما قد ينتج عنه عدة منازعات تحتاج إلى
حل قضائي ، فإذا كان الهدف الأساسي من إبرام الصفقة العمومية هو بتحقيق
المصلحة العامة بالنسبة للإدارة فإن الطرف المتعاقد معها يهدف بالمقابل إلى
إشباع رغبته الاقتصادية بحصوله على الربح دون التفريط في رأسماله فإن هذا
التعارض في المصالح هو ما يؤدي إلى إخلال احد طرفي العلاقة التعاقدية
بالتزاماته سواء تعلق الأمر بالإدارة ( المطلب الثاني ) أو المقاول (
المطلب الثالث ) إلا انه قبل التطرق لبعض مظاهر الإخلال بالالتزامات من
الجانبين معا فإنه لابد من إلقاء نظرة عن أهم النصوص القانونية التي قد يقع
بشأنها الإخلال فالنزاع ( المطلب الأول ) .
المطلب الأول : النصوص المنظمة للمراسلات والآجال والإجراءات
كما هو معلوم فإن دفتر الشروط الخاصة يحدد بالنسبة لكل صفقة أجل التنفيذ ،
وهذا الأجل الذي ينبغي على المقاول أن يتقيد به باعتباره من أهم الالتزامات
الملقاة على عاتقه وفي جميع الأحيان فإن اجل تنفيذ الصفقة لا يخرج عن إحدى
الصور الثلاث :
الصورة الأولى : أن يتم التعاقد على تنفيذ الأشغال في مدة معينة وهذه هي الطريقة الغالبة في تحديد اجل الصفقات1
الصورة الثانية : أن يتم الاتفاق على أن أجل تنفيذ الصفقة ينتهي بانتهاء
الأشغال وكمثال على ذلك أنه إذا كانت الأشغال المتفق على إنجازها تتعلق
بتشجير مكان معين فإن هذه الأشغال تنتهي بانتهاء بتشجير آخر شجرة .
الصورة الثالثة : أن يتم الاتفاق أن الأشغال تنتهي بانتهاء بعض المنشآت أو أجزاء منها وهي ما يسمى بالصفقات المحددة بأجل جزئي [20].
على أنه ومهما كانت طبيعة أجل تنفيذ الصفقة فإن كل أجل قرر في العقد لصاحب
المشروع أو المقاول فإنه ينطلق من اليوم الموالي ليوم حدوث الفعل أو
الواقعة المنشئة للأجل ، كما أن هذا الأخير يعبر عنه بالأيام والشهور [21] .
أما بالنسبة للمراسلات التي تتم بين صاحب المشروع والمقاول فإن هذا الأخير
كما ينص على ذلك دفتر الشروط الإدارية العامة يوجه وثيقة إلى صاحب المشروع
أو السلطة المختصة أو الوزير ، كما يجب عليه أن يقوم بإيداعها لدى المرسلة
إليه داخل الأجل المحدد في حالة تحديده ، وهذا الإيداع يتم بواسطة رسالة
مضمونة تفيد الاستلام ، كما أن الإيداع يتم مقابل وصل ، والتاريخ المحدد في
الوصل أو الإفادة بالاستلام يعتبر الوسيلة المتبثة كلما ثار نزاع بشأن
الآجال .
المطلب الثاني : الإخلال بالالتزام من جانب الإدارة
إن قاعدة العقد شريعة المتعاقدين المعمول بها في المجال القانون الخاص ، لا
يمكن للمتعاقد أن يحتج بها كلما تعلق الأمر بصفقة عمومية ، فنظرا لكون هذا
لنوع من العقود ينبني على فكرة استمرار المرفق العمومي فإن الإدارة
وتحقيقا لهذه الغاية ، يمكنها أن تتدخل لتعديل حجم الأشغال إما بالزيادة أو
النقصان بحسب الأحوال وكلما استدعت حاجة المرفق إلى التعديل [22]، إلا
انه ينبغي التمييز بين حالتين :
الحالة الأولى : عندما تعمد الإدارة المتعاقد معها إلى التعديل قبل البدأ
في تنفيذ الأشغال ، والتعديل في هذه الحالة يعتبر بمثابة صياغة جديدة
للصفقة وفي هذا الصدد اتجهت المحكمة الإدارية بأكادير [23] إلى القول بأن :
إجراء تعديلات على الصفقة قبل الشروع في تنفيذها يعتبر صياغة جديدة للصفقة
في مواصفاتها وشروطها الفنية ويستلزم إعادة النظر في الالتزامات الناشئة
عن الاتفاق الأصلي .
الحالة الثانية : عندما تلجأ الإدارة المتعاقدة إلى التعديل بعد بدأ
الأشغال ، وحتى لا تبقى سلطة الإدارة مطلقة فقد حدد كناش الشروط الإدارية
العامة [24] النسب التي يجب على الإدارة التقيد بها في التعديل ، وهذه
النسب تحدد انطلاقا من الحجم الأولي للأشغال ، فطبقا للمادة 53 من دفتر
التحملات الإدارية العامة ، يجب التمييز بين وضعيتين :
• الوضعية الأولى : التقليص من حجم الأشغال بنسبة لا تتجاوز % 25 ،
فالمتعاقد في مثل هذه الحالة عليه مواصلة الأشغال ، وطلباته الرامية إلى
الحصول على تعويض تكون غير مسموعة .
• الوضعية الثانية : عندما تفوق نسبة التقليص % 25 ، والمتعاقد في
هذه الحالة له الحق في فسخ الصفقة ، إذا لم يتم بعد البدأ في الأشغال و إلا
فيمكن للمتعاقد متى طلبت منه ذلك الإدارة إبرام ملحق الصفقة عن المبلغ
الجديد للصفقة ، والإدارة ليس لها الحق في تحديد ثمن الأشغال الإضافية
بإرادتها المنفردة ، بل لا بد من التشاور مع المتعاقد لإعداد الثمن الجديد ،
وفي حالة عدم الاتفاق بين الطرفين فإن التعديل المقترح من طرف الإدارة
يبقى ساري المفعول في حين يبقى من حق المتعاقد اللجوء إلى القضاء لفحص
النزاع والتأكد من جدية التعديل المقترح ، وإعادة التوازن المالي للعقد
لتعويض المتعاقد عن الأضرار التي تلحق بمركزه التعاقدي ، أو تلك التي تقلب
الظروف المالية للعقد [25] .
ومن المنازعات التي قد تنشأ كذلك نتيجة تصرفات الإدارة نجد إمكانية اتخاذها
إجراءات من شأنها الإساءة إلى مركز المتعاقد معها ، وهو ما يسمى بنظرية
فعل الأمير [26] وفي هذه الحالة فإن المقاول المتعاقد من حقه اللجوء إلى
القضاء من أجل الحصول على تعويض يجبر الضرر اللاحق به نتيجة المساس
بالتوازن المالي للعقد، وفي هذا الإطار اتجهت المحكمة الإدارية بالدار
البيضاء إلى أن : قيام السلطة المحلية بالزيادة في أسعار الرسوم والمكوس
المفروضة على التجار و الحرفيين للدخول إلى السوق الأسبوعي خارج إطار العقد
مع ما يترتب عن ذلك من مقاطعتهم للسوق وحصول أضرار للمكتري المتعاقد مع
الإدارة يقتضي تعويضه تعويضا كاملا وفق نظرية الأمير [27] .
من المنازعات التي قد تنشأ أيضا أثناء تنفيذ العقد نجد المنازعة المتعلقة
بالاتفاق على إنجاز المقاول لأشغال إضافية لم يتم الاتفاق عليها في العقد
الأصلي للصفقة ، إلا أنه وما دام هناك عرض خاص بالموضوع فسنكتفي بالنزاعات
السالفة الذكر، خاصة أمام صعوبة الإحاطة بكافة صور المنازعات التي يمكن أن
تعرض على القضاء .
المطلب الثالث : إخلال المتعاقد بالتزاماته
بعد المصادقة على الصفقة من طرف الجهة المختصة ، فإن دور الإدارة لا ينتهي
عند هذا الحد ، وإنما يبقى من حق الإدارة التوجيه والمراقبة ، هذه التي
تنصب بالأساس على كيفية تنفيذ المقاول لالتزاماته سواء من حيث الكم أو
الكيف أو الأجل ، وبالإضافة إلى هذا الحق ، فإن لها الصلاحية أيضا لتوقيع
الجزاءات كلما لم يحترم المتعاقد تعهداته .
فقد منح القانون للإدارة إمكانية اللجوء إلى فسخ الصفقة تلقائيا ، كلما تبث
إخلال أو تماطل من جانب المتعاقد معها ، لكن وحتى يتم توقيع هذه الجزاءات
لابد من سلوك إجراءات معينة :
أولا : لابد للإدارة من إجراء معاينات للوقوف على الإخلالات المرتكبة من
طرف المقاول ، وذلك بواسطة فنيين واختصاصيين في موضوع الصفقة ، وهو ما
أكدته المحكمة الإدارية بالدار البيضاء حيث اعتبرت أن: اعتماد المدعى عليها
على انتفاء محضر التسليم النهائي للأشغال قصد التملص من الأداء رغم وجود
شهادة المهندس المنتدب من طرفها تفيد انتهاء الأشغال وفق المواصفات المعمول
بها في ميدان المعمار يجعل الادعاء بعدم احترام التقنيات الواردة في سند
الطلب غير صحيح [28]، وفي حكم آخر صادر عن نفس المحكمة ارتأت أنه: يتبين
من وثائق الملف ان سير إنجاز الأشغال عرف تعثرا وإخلالات استلزمت إجراء
معاينات من طرف الإدارة وتحرير محضر بخصوص كل الأطراف لرصد الإخلالات
والمخالفات .
وتعتبر من قبيل الإخلالات بالتنفيذ توقف المقاولة عن أداء الأشغال الملزمة
بها ، ولو بسبب عدم أداء الإدارة لمقابل الأشغال المنجزة ، وفي هذا الصدد
اعتبرت المحكمة الإدارية بمراكش في إحدى أحكامها : أن المتعاقد مع الإدارة
لا يسوغ له أن يمتنع عن الوفاء بالتزاماته حيال المرفق العام بحجة أن تم
إجراءات إدارية قد أدت إلى إخلال الإدارة بالوفاء بأحد التزاماتها قبله ،
ويتعين عليه –المقاول- أن يستمر في التنفيذ ثم يطالب الإدارة بالتعويض إن
كان لذلك مقتضى [29].
وقد يحدث في بعض الأحيان ألا يقوم المقاول بأداء التزاماته نتيجة لقوة
قاهرة ،وفي هده الحالة يجب على المقاول الذي يتضرع بحالة القوة القاهرة أن
يوجه بمجرد ظهور مثل هذه الحالة وخلال أجل أقصاه سبعة أيام إلى صاحب
المشروع تبليغا بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار تتضمن وصف العناصر المكونة
للقوة القاهرة ن ونتائجها المحتملة على المشروع ، على أنه إذا استمرت حالة
القوة القاهرة لمدة ستين يوما على الأقل ، أمكن لصاحب المشروع تلقائيا أو
بطلب من المقاول فسخ الصفقة ، على أنه للمحكمة سلطة تقديرية واسعة في تحديد
حالة القوة القاهرة ، وفي هذا الصدد اتجهت المحكمة الإدارية بمراكش
................................
إلا أن الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى ألغت الحكم ونفت وجود القوة القاهرة
معللة قرارها بما يلي : أن المقاول لم يتخذ التدابير اللازمة لضمان
السلامة والنظافة الصحية خاصة ما يتعلق بتزويد الورش بفرق للتنظيف وصيانة
شبكة المجاري.
وفي نفس الاتجاه صارت المحكمة الإدارية بالرباط حيث اعتبرت : أنه لا يعد من
قبيل القوة القاهرة دفع المقاول بتوقف القوة الكهربائية الضرورية بالمنطقة
لإنجاز المشروع موضوع العقد لأن المتعاقد يجب عليه قبل الإقدام على
التعاقد مع الإدارة ، واحتلال ملكها ، القيام بجميع الدراسات اللازمة
والتأكد من إمكانية تجسيد مشروعها على الصعيد الميداني [30].
ثانيا: من الضمانات الأساسية التي منحها المشرع للمتعاقد:
* ضرورة توجيه إنذار إليه من قبل الإدارة صاحبة المشروع حتى بعد اكتشاف
المخالفة ، وهو ما اعتبره القضاء الإداري إجراءا شكليا لا تعفى منه الإدارة
إلا إذا وقع التنصيص على ذلك في عقد الصفقة ، إذ أن مهمة القاضي الإداري
تتجلى بالأساس في مراقبة سلامة الإجراءات الشكلية ، وكذا الأسباب المعتمدة
لاتخاذ الجزاءات ، وهو ما جسدته المحكمة الإدارية بوجدة في حكمها الآتي :
.... وكلما قامت الإدارة صاحبة المشروع بسلوك هذه الإجراءات فإن لها الخيار
إما القيام مباشرة بفسخ العقد ووضع حد للعلاقة ومصادرة الكفالة ، وهنا
يبقى من حق المتعاقد اللجوء إلى القضاء الإداري لمراقبة سلامة الإجراءات
المتخذة من طرف الإدارة و المطالبة بالتعويض [31].
* الإنبات :وبما أن المقاول لا يعتبر مخلا بالتزاماتهإلا إذا تبت هذا
الإخلال فقد ذهبت الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى إلى : الاستناد إلى تقرير
لجنة المراقبة الذي يعتبر من صنع الإدارة لا يشكل دليلا كافيا على إخلال
المقاول بالتزاماته إزاء الإدارة [32]. وفي نفس الصدد ذهبت المحكمة
الإدارية بالرباط إلى : أن الادعاء بكون الجهة المدعى عليها لم تنفذ
التزاماتها التعاقدية ، وعدم إرفاق الطلب بأي إجراء لإثبات هذا الادعاء
يستتبعه رفض الطلب بسبب افتقاده لعنصر الإثبات [33].
كانت هذه بعض صور المنازعات التي يمكن أن تنشأ أثناء تنفيذ العقد ، والتي
يكون المتسبب فيها إما الإدارة أو المقاول ، ويبقى التساؤل عن صور
المنازعات التي يمكن أن تنشأ عن انتهاء عقد الصفقة .
المبحث الثاني:المنازعات المتعلقة بإنهاء الصفقة
إن عقد الصفقة العمومية ينتهي بصفة طبيعية بمجرد انتهاء الأشغال وأداء
الإدارة المتعاقدة المقابل النقدي [34] ، الذي تم الاتفاق عليه بين
الطرفين بعد أن تقوم الإدارة المعنية بإنجاز محضر تسليم الإشغال ، إلا أنه
في بعض الحالات قد تتعنت الإدارة بحجة أو بأخرى عن أداء المقابل النقدي ،
فما هو الاتجاه الذي سار عليه القضاء في هذه الحالة ( المطلب الثاني ) خاصة
أن الإدارة قد تحتج بعدم احترام شروط التعاقد ، ويتعلق الأمر بمصادقة
الإدارة المختصة على الصفقة حتى يتمكن المقاول من بدأ الأشغال ( المطلب
الثالث )
المطلب الأول : شروط البدء والانتهاء من التنفيذ
إن الصفقة العمومية لا تعتبر قائمة إلا بعد المصادقة عليها من طرف الجهة
المختصة ، وكثيرة هي النزاعات التي تنشأ نتيجة تخلف هذا الشرط أو عدم توصل
المقاول بقرار المصادقة أو غيرها من الحالات ، فماذا نعني بالمصادقة ؟
إن مصادقة الجهة المختصة على الصفقة العمومية على الصفقة العمومية هي
بمثابة قبول الإدارة المعنية على تنفيذ العقد وفق الشروط المتفق عليها في
دفتر الشروط الخاصة ، وجدير بالذكر أنه بعد المصادقة على الصفقة ، فإن
المقاول لا يمكنه الشروع في الأشغال المتفق عليها إلا بناء على أمر بالخدمة
يصدره صاحب المشروع والذي يجب تسليمه داخل أجل أقصاه 60 يوما الموالية
لتاريخ تبليغ المصادقة على الصفقة ، على انه يمكن أن يكون نفس الأمر
بالخدمة الذي يبلغ المصادقة على الصفقة يأمر كذلك بالشروع في تنفيذ الأشغال
، وفي هذه الحالة يجب أن ينصرم أجل خمسة عشر يوما ما بين تاريخ تبليغ
الأمر والبداية الفعلية للأجل التعاقدي للتنفيذ ما لم ينص على خلاف ذلك في
دفتر الشروط الخاصة .
وتفاديا لأي نزاع بشأن البدأ في الأشغال فإن المادة 9 من مرسوم 4 ماي 2004
اشترطت أن يكون الأمر بالخدمة كتابيا وموقعا من طرف صاحب المشروع كما يجب
أن يكون مؤرخا و مرقما ومسجلا ، وفي حالة ما إذا رأى المقاول أن الشروط
الواردة في الأمر بالخدمة تفوق التزاماته عليه تحت طالة سقوط الحق أن يوافي
صاحب المشروع في شأنها بملاحظاته المكتوبة ومعللة داخل أجل 10 أيام من
تاريخ تبليغ الآمر بالخدمة ، إلا إذا أمر صاحب المشروع بخلاف ذلك [35]،
وهذا الامتياز ينبع أساسا من طبيعة المرفق الذي يعهد إلى الإدارة الحفاظ
عليه ، ولنفس الغرض فإنه من الشروط الأساسية للدخول في الصفقة العمومية
ضرورة تكوين الضمان المنصوص عليه في المادة 12 من مرسوم 4 ماي 2004 السالف
الذكر ، وهنا يجب التمييز بين الضمان المؤقت الذي يجب تقديمه من قبل أي
متعاقد وبين الضمان النهائي الذي يقدم من قبل نائل الصفقة والذي يعتبر
بمثابة رصيد لتامين الالتزامات التعاقدية للمقاول إلى حين التسليم النهائي
للأشغال [36]، إلا أنه قد يتم الاتفاق في دفتر الشروط الخاصة على استحقاق
المقاول لجزء من الضمانة في حالة التسليم المؤقت لجزء أو عدة أجزاء من
المنشأة المراد إنجازها ن كما يمكن لصاحب المشروع في حالة الاتفاق إرجاع
جزء من الضمان النهائي في حدود النسبة المقررة لهذا الغرض في دفتر الشروط
الخاصة ، والتي تطابق حصة الأشغال المنجزة والمسلمة ، على أنه يمكن إعفاء
المتنافسين وأصحاب الصفقات من تكوين الضمانات ، وذلك طبقا للتشريع والتنظيم
الجاري بهما العمل .
ولابد من الإشارة إلى أنه بعد تنفيذ المقاول لالتزاماته تنتهي الصفقة
بالتسليم ، وهنا ينبغي التمييز بين التسليم المؤقت والتسليم النهائي ، فقبل
التسليم المؤقت للأشغال المنجزة من طرف المقاول لا بد من التأكد من
المنشآت المنفذة القيام بالمعاينات [37]، ليتم بعد ذلك إعداد محضر من قبل
صاحب المشروع يوقعه المقاول وفي حالة رفضه يشار إلى ذلك في المحضر .
وجدير بالذكر ان التسليم لا يكون نهائيا إلا بعد مرور سنة من تاريخ محضر
التسليم المؤقت ، وخلال هذه الفترة يخضع المقاول لالتزام الضمان المنصوص
عليه في المادة 67 من مرسوم 4 ماي 2004 ، على أنه يجب على صاحب المشروع في
حال اكتشافه أي عيوب أو شوائب ان يوجه إلى المقاول بعد 10 أيام من تاريخ
التسليم المؤقت على أبعد تقدير قوائم مفصلة عن هذه الشوائب باستثناء تلك
الناجمة عن الاستعمال أو الأضرار الناتجة عن فعل الغير أو إسراف في
الاستعمال ، ويضرب للمقاول أجل شهرين لإصلاحها وفق الشروط المضمنة في
الصفقة ، وبعد التحقق من أن الأشغال قد أنجزت بدقة وبعد انصرام اجل شهرين
يسلم صاحب المشروع للمقاول محضرا عن التسليم النهائي للأشغال ، أما إذا لم
يقم المقاول بإصلاح الشوائب أو العيوب داخل الأجل المحدد ، أمكن لصاحب
المشروع الإعلان عن التسلم النهائي مع إسناد الأشغال التي لم يقم المقاول
بتنفيذها إلى أي مقاولة من اختياره (صاحب المشروع) على نفقة المقاول .
وبتنفيذ الالتزامات من طرف المتعاقد والإعلان عن التسليم النهائي ، تنتهي
الصفقة ، إلا أنه قد تنشأ أثناء انتهاء الصفقة مجموعة من النزاعات فماذا عن
طبيعة ونوع هذه النزاعات ؟
المطلب الثاني : تعنت الإدارة في أداء مقابل الصفقة
إن أداء مقابل الصفقة يجب أن يكون حسب الاتفاق ، إما بأداء دفعة مقدمة على
أن يحصل المقاول على الباقي كلما تقدم في المشروع ، أو أن يتم الاتفاق على
استحقاق المقاول لمقابل الصفقة بعد إنجاز المقاول للأشغال المتفق عليها ،
إلا أنه في هذه الحالة يحصل أن يقوم المقاول بتنفيذ التزاماته تم تمتنع
الإدارة عن الوفاء بعلة أو بدونها ، ففي هذه الحالة يجد المقاول نفسه مضطرا
للجوء إلى القضاء ، خاصة إذا لم تجد الطرق الحبية نفعا ، وفي هذا الصدد
اعتبرت المحكمة الإدارية بالرباط : [38] *أن عدم إدلاء الجماعة المدعى
عليها بما يثبت أداءها للدين العالق بذمتها بموجب عقد الصفقة أو بإدلائها
بما يفيد سحبها لهذا العقد أو إلغائها له يجعل مبلغ الدين المذكور المطالب
به تابتا ويتعين أداءه لفائدة المدعية *، وفي نفس الاتجاه سارت نفس المحكمة
حيث قضت بأن : * إنجاز صفقة عمومية لفائدة إدارة عمومية ، وإنجاز محضر
التسليم دون تحفظ يجعل مقابل الصفقة مستحق الأداء لفائدة المقاولة * [39]
وبالإضافة إلى حق المقاول في اللجوء إلى القضاء للمطالبة بمقابل الصفقة ،
فإن من حقه كذلك المطالبة بالتعويض عن الضرر الذي لحقه جراء تماطل الإدارة
عن أداء هذا المقابل ، وهو ما كرسته المحكمة الإدارية بالرباط عندما اعتبرت
: * لا يمكن للمقاولة المتعاقدة مع الإدارة أن تتحمل وزر الإجراءات
الشكلية الإدارية المعقدة من أجل الحصول على مستحقاتها المالية ، مما يبرر
الحكم لفائدتها التعويض عن الضرر الذي لحقها من جراء التأخير في الأداء *
[40]
ومن المنازعات التي قد تثار كذلك عند انتهاء الصفقة ، تلك المتعلقة بأداء
الإدارة المتعاقدة لقيمة الأشغال الإضافية أو التغييرات التي قد تطرأ على
العقد بما في ذلك من إثبات الاتفاق على هذه الأشغال ، إلا أنه نظرا لكون
العرض القادم سيتطرق لهذه المنازعات فإننا سنقتصر على حكم واحد صادر عن
إدارية مراكش اعتبرت فيه أن [41]: * من حق المدعية بعد إنجاز الأشغال
المطلوبة ( الأشغال الإضافية ) المطالبة بمستحقاتها التي تبقى دينا بذمة
البلدية المتعاقدة ، وتستحق تعويضا عن التماطل بعد ثبوت إنذارها للبلدية
ومطالبتها بأداء مستحقاتها عن طريق البريد المضمون*
المطلب الثالث : احتجاج الإدارة بعدم احترام شكليات التعاقد
إن قيام الرابطة العقدية بالنسبة للنفقات العمومية يقتضي المرور بعدة مراحل
بدءا من إجراء المناقصة –أو الطريقة المعتمدة لإبرام الصفقة – إلى ضرورة
احترام الشروط التي يفرضها القانون لتوفير السلامة الذاتية للصفقة ، ومن
بين هذه الشروط توفر المصادقة المطلوبة قانونا لقيام العقد ، ولهذا الشرط
مجموعة من الإشكالات على الصعيد العملي فقد يحدث أن يقوم المقاول بالأشغال
المتفق عليها ، لتمتنع الإدارة المستفيدة من هذه الأشغال من أداء مقابل
الصفقة بحجة عدم مصادقتها على العقد ، هذه المصادقة التي تعتبر شرطا ضروريا
ليبدأ المقاول بتنفيذ الأشغال ، كما قد يحدث أن يصادق على الصفقة موظف غير
مختص ، كل هذا يجعلنا نتساءل عن موقف القضاء المغربي وكذا المقارن من هذه
الإشكالات ؟
بالرجوع إلى الاجتهاد القضائي المغربي نجد أن القضاء الإداري يذهب إلى أنه
يمكن للمقاول متى بدأ في تنفيذ العقد وصرف مبالغ مالية أفقرت ذمته المالية ،
تم امتنعت الإدارة من أداء المقابل النقدي للصفقة بحجة عدم المصادقة على
الصفقة ، فإنه يمكن للمقاول في هذه الحالة اللجوء إلى القضاء من أجل مطالبة
الإدارة المعنية بالتعويض على أساس نظرية الإثراء بلا سبب المعمول بها
قانون الالتزامات والعقود ، إلا أنه بشرط حتى يستحق المقاول هذا التعويض أن
تنتج عن الأشغال التي قام بها فائدة للإدارة .
كما أن المقاول له الحق في حالة إنجازه لأشغال خارجة عن نطاق الصفقة
الأصلية ، وهو ما يسمى بالأشغال الإضافية للصفقة ، فإن المقاول له الحق في
التعويض على أساس نظرية الثراء بلا سبب إلا أنه نظرا ، إلا أنه ما دام كما
قلت أعلاه أن هناك عرضا خاصا بالموضوع فلن نخوض في الإشكالات التي يطرحها
الموضوع .
________________________________________
إعداد الطالبة:
رشيدة المساوي
الدولة كشخص عام مكلفة بتسيير الشؤون العامة لمواطنيها ، والسهر على راحتهم
وأمنهم ، إلا أنه ونظرا لتعدد المشاريع التي يتم برمجتها ، وما تتطلبه من
موارد بشرية وتنظيمات معقدة ، فإنها (الدولة) تتفادى احتكار الأشغال وتعتمد
على أساليب مختلفة لإدارة المرافق العامة ، وذلك بالدخول في علاقات
تعاقدية مع الأفراد والمؤسسات ، هذه الأخيرة التي يمكن أن تكون ذاتية أو
معنوية عامة أو خاصة ، كما أن الدولة يمكن أن تلجأ للتعاقد مع أفراد
ومؤسسات أجنبية [1]، وجدير بالذكر أن العقود التي تبرمها الإدارة ليست من
طبيعة واحدة بل تنقسم إلى قسمين:
-عقود الإدارة التي تخضع للقانون الخاص (contras de droit privé de
l’administration ) حيث تنزل الإدارة منزلة الخواص ، ويختص القضاء العادي
بالمنازعات التي تنشأ بينها والمتعاقد [2]. .
-عقود الإدارة التي تخضع للقانون العام،وهي ما يعرف بالعقود الإدارية
(contrats administratifs) هذه الأخيرة يمكن تعريفها بأنها كل عقد يبرمه
شخص معنوي بقصد تسييرا لمرفق العام أو تنظيمه .
وإذا كانت شروط العقد الإداري تتمثل أساسا في :
- ،تضمن العقد شروطا استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص ؛
- -وان تكون الإدارة ظرفا في العقد ؛
- وأن يتصل العقد بتسيير مرفق عام ، فإن الصفقة تعتبر عقد إداريا بقوة القانون [3].
ونظرا لكون الإدارة تظل محتفظة بكامل صفاتها الأصلية ، وبجميع اختصاصاتها
كسلطة عامة تعمل لتحقيق الصالح العام ومكلفة قانونا بتنظيم المرافق العامة ،
فإن هذه الصلاحيات التي تملكها الإدارة ، قد تجعلها تلجأ في بعض الأحيان
إلى بعض التصرفات ، التي من شأنها الإضرار بمصالح المتعاقد معها ، حيث يجد
هذا الأخير نفسه مضطرا للاحتماء من هذه السلطة بجهة أخرى قد تكون جهة
الإدارة نفسها ، أو لجن مستقلة ، أو باللجوء إلى القضاء الإداري ، كملجأ
أخير يضمن مساواة الجميع أمام القانون .
وهكذا وأمام تنامي لجوء الإدارة إلى التعاقد عبر إبرام الصفقات العمومية ،
فإن المشرع عمد على إصدار قانون خاص بهذا الموضوع ، ويتعلق الأمر بالمرسوم
المؤرخ في 14/10/76 [4]، إلا أنه ونظرا للمشاكل التي كانت تعاني منها
الصفقات في إطار هذا المرسوم ،فقد تم تنظيم الموضوع مجددا بمقتضى المرسوم
رقم482-98-2 المؤرخ في 30/12/ 1998المتعلق بشروط وأشكال إبرام صفقات الدولة
، وكذا المرسوم رقم 1087-99-2 والمتعلق بدفتر الشروط العامة المطبقة على
صفقات الأشغال الصادر في 04/05/2000 [5] وغيره من المراسيم و المناشير
المتعلقة بالموضوع .
و لأن موضوعنا يتعلق بالمنازعات الناشئة عن الصفقات العمومية بعد إبرام
العقد ، فإنه يمكن لنا التساؤل عن أهم المنازعات التي يمكن أن تنشأ عن
الصفقات العمومية بعد إبرام العقد ، إلا أنه قبل أن نتطرق لهذه المنازعات ،
فإنه لابد من توضيح الجهة المختصة للنظر في هذه النزاعات ، لذلك ارتادينا
تقسيم عرضنا إلى مبحثين وذلك على الشكل التالي:
• المبحث تمهيدي : الاختصاص البت في النزاعات الناشئة بعد إبرام العقد
• المبحث الأول: المنازعات المتعلقة بتنفيذ العقد
• المبحث الثاني : المنازعات المتعلقة بانتهاء الصفقة
المبحث التمهيدي: اختصاص البت في النزاعات الناشئة بعد إبرام الصفقة العمومية
إن المتعامل مع الإدارة يجد نفسه أمام عقد غير عادي ، الشيء الذي به إلى
التساؤل عن إمكانية إعمال إرادته لحل النزاع الذي قد ينشأ بينه وبين
الإدارة صاحبة المشروع عن طريق التحكيم ( المطلب الأول ) أم أن هذه
الإمكانية لا يمكن اللجوء إليها في ظل الصفقة العمومية باعتبارها عقدا
إداريا بقوة القانون وبالتالي فإنه يجد نفسه مضطرا للجوء إلى القضاء
(المطلب الثاني) .
المطلب الأول : مدى إمكانية اللجوء إلى التحكيم
أمام الدور الكبير الذي أصبح يلعبه التحكيم في المعاملات الوطنية أو
الدولية ، يطرح التساؤل عن مدى قانونية الاتفاق على التحكيم في الصفقة
العمومية [6]؟ وتظهر أهمية هذا التساؤل بالنظر إلى مركز الإدارة ، المتمثل
في كونها أحد أشخاص القانون العام ، هذه الأخيرة التي تستطيع باعتبارها
صاحبة السلطة والمصلحة العامة أن تحصل على حقوقها بإصدار أي قرار ترى فيه
مصلحة عامة لمرافقها [7].
الفقرة الأولى: استبعاد الصفقات العمومية من مجال التحكيم
لقد أثيرت إشكالية تضمين عقد الصفقة العمومية شرط اللجوء إلى التحكيم في
العديد من البلدان ، فبمقتضى الفصل 306 من ق م م نص المشرع صراحة على عدم
إمكانية الاتفاق على التحكيم في النزاعات المتعلقة بعقود أو أموال خاضعة
لنظام يحكمه القانون العام .
إلا أنه وبغض النظر عن هذا النص القانوني فإن بعض المؤسسات العمومية تنص في
كناش التحملات المتعلق ببعض صفقاتها على إلزامية اللجوء إلى التحكيم ، كما
هو الأمر بالنسبة للمادتين 16 و26 من كناش التحملات للمكتب الوطني للسكك
الحديدية ، وعقدة التسيير التي تربط إحدى الشركات بجماعة الصخور السوداء
بالدار البيضاء ، والمتعلقة بجمع النفايات المنزلية حيث تنص عل ما يلي : كل
النزاعات التي تحصل أتناء تنفيذ العقد تعرض على لجنة تحكيمية يرأسها عامل
عمالة عين السبع الحي المحمدي ومكونة من رئيس جماعة الصخور السوداء و مسير
[8] .
أما بالنسبة للمشرع الفرنسي فالتحكيم غير مشروع كذلك في المنازعات المتعلقة
بالدولة والهيئات والمؤسسات العامة إلا انه بالنسبة للمشروعات التجارية
والصناعية العامة فيمكن الترخيص لحل نزاعاتها بالتحكيم بمقتضى مرسوم [9] ،
وقد طبق مجلس الدولة الفرنسي هذا المبدأ عندما اعتبر أن : إدراج شرط
التحكيم بالعقود الإدارية يعد باطلا ، وإدراجه لا يعد عائقا في اللجوء إلى
القضاء الإداري مباشرة .
الفقرة الثانية : التحكيم كوسيلة لفض النزاع
إذا كان قانون المسطرة المدنية يضع قاعدة عامة مفادها عدم إمكانية اللجوء
إلى التحكيم كلما تعلق الأمر بعقود يحكمها القانون العام فإنه بالرجوع إلى
مرسوم 30/12/1998 والمتعلق بتحديد شروط وأشكال إبرام صفقات الدولة وكذا بعض
المقتضيات المتعلقة بمراقبتها وتدبيرها نجد الفصل الثاني ينص على انه :
يمكن الحيد عن مقتضيات هذا القانون فيما يتعلق بالصفقات العمومية المبرمة
في إطار الاتفاقيات والمعاهدات التي وقعها المغرب مع هيئات دولية أو دول
أجنبية إذا نصت هذه الاتفاقية أو المعاهدة صراحة على تطبيق شروط وأشكال
خاصة بإبرام الصفقات .
و الملاحظ ان هذه المادة تتعلق بالصفقات التي تبرم مع طرف أجنبي ، حيث يجوز
في هذه الحالة اللجوء إلى التحكيم ، ولعل المشرع ابتغى من وراء ذلك حل
بعض المشاكل والمتعلقة أساسا بالقانون الواجب التطبيق ، وكذا التزاما منه
باتفاقية نيويورك المتعلقة بالتحكيم التجاري الدولي ، وقد سارت العديد من
الدول في نفس المنحى كما هو الشأن بالنسبة للمشرع التونسي ، الذي اعتبر في
حكم ان الدفع ببطلان شرط التحكيم في العقد المبرم بين شركة الكهرباء
والغاز التونسية و إحدى الشركات الفرنسية لا يعتد به على اعتبار أن التحكيم
يعد صحيحا وملزما حتى مع وجود نص تشريعي يضع قيدا على ذلك [10] .
المطلب الثاني : اختصاص المحاكم في المنازعات المتعلقة بالصفقات العمومية
سنتطرق في هذا المبحث للجهة المختصة نوعيا للبت في النزاع (الفقرة الأولى ) وما يطرحه هذا الموضوع من إشكالات (الفقرة الثانية ) .
الفقرة الأولى : الاختصاص النوعي
إذا كان المشرع قد أجاز سواء للمتعاقد أو لغيره اللجوء إلى الطعن لإلغاء
القرارات المنفصلة [11] عن العملية العقدية ، فإنه مباشرة بعد التعاقد يطرح
السؤال عن الجهة المختصة للنظر في المنازعات التي قد تنجم عن عقد الصفقة ،
خاصة أن الإدارة ونظرا للامتيازات التي تتمتع بها والمستمدة أساسا من
مهمتها المتمثلة في الحفاظ على المصلحة العامة ، قد تعمد إلى إصدار قرارات
تضر بمصلحة الطرف المتعاقد .
بالرجوع إلى المادة 8 [12] من القانون رقم 41-90 المحدثة بموجبه المحاكم
الإدارية نجدها تسند الاختصاص للمحاكم الإدارية كلما كان النزاع ناشئا عن
عقد إداري ، وبما أن الصفقة العمومية عقد إداري بقوة القانون ، فإن
النزاعات الناشئة عن هذا العقد يدخل في الاختصاص النوعي للمحاكم الإدارية ،
أي القضاء الشامل بالمحاكم الإدارية ، وهذا الاختصاص يمتد ليشمل جميع
المنازعات المتعلقة بالإجراءات التي تتخذها جهة الإدارة بعد التعاقد حتى
ولو انصب النزاع على إلغاء قرار اتخذته الإدارة المتعاقدة أثناء تنفيذ
العقد وأساس ذلك أن ما تصدره الإدارة م قرارات تنفيذا للعقد مثل القرارات
الصادرة بتوقيع أي من الجزاءات العقدية أو فسخ العقد أو إنهائه [13] ،
وتكون المنازعات المتولدة عن تلك القرارات والإجراءات هي منازعات حقوقية
تدخل في نطاق القضاء الشامل دون قضاء الإلغاء ، ويترتب عن ذلك أن كل نزاع
نشأ عن علاقة تعاقدية بين الإدارة والمتعاقد معها يخضع للقضاء الشامل ، وقد
تم تكريس هذا المبدأ من خلال مجموعة من الاجتهادات القضائية حيث اعتبرت
المحكمة الإدارية بالرباط [14] أن : المنازعة حول قيام الإدارة بفسخ عقد
إداري هي منازعة تنصب حول العقد ، وبالتالي يبقى القضاء الشامل هو المختص
بالنظر فيها ، وأن القرار الإداري القاضي بفسخ عقد الصفقة هو قرار متصل
بالعقد الإداري لا منفصل عنه ، وبالتالي لا يجوز تقديم دعوى الإلغاء في
مواجهته نظرا لوجود دعوى موازية ، وقد ذهبت نفس المحكمة في اجتهاد آخر [15]
إلى : عدم قبول طلب إلغاء قرار صادر عن الإدارة في إطار تنفيذ العقد معللة
حكمها بأنه : حيث إن القرار المطعون فيه لا يعتبر قرارا منفصلا ، وإنما
متصل ، وما دام النزاع ينحصر حول تنفيذ بنود العقد ، الشيء الذي يتعين معه
على الطاعن تقديم دعواه في إطار القضاء الشامل .....
وبما أن اختصاص القضاء الإداري للبت في منازعات الصفقات العمومية شامل لكل
ما يتعلق بتكوين العقد أو تنفيذه أو إنهائه ، فإنه يشمل كذلك المنازعات
المتفرعة عن هذا العقد ، ومن بينها المنازعات التي يمكن رفعها في إطار
طلبات استعجالية ، وفي هذا الصدد اعتبرت المحكمة الإدارية بمراكش [16] أن :
اختصاص القضاء المستعجل الإداري رهين بانعقاد الاختصاص في الأصل للمحكمة
الإدارية الذي هو فرع منها ، وفي نفس المنحى اتجهت المحكمة التجارية
بالرباط [17] حيث ذهبت إلى : أن الصفقات العمومية موضوع عقود إدارية تختص
بها المحاكم الإدارية ، وتبعا لذلك لا يكون القضاء التجاري المستعجل مختصا
بإصدار أوامر وقتية ، اما بالنسبة لاختصاص قاضي المستعجلات الإداري في
النزاعات الناشئة عن عقد الصفقة ، فإنه وما دام القانون المحدث للمحاكم
الإدارية قد أحال بخصوص الموضوع على مقتضيات المسطرة المدنية فإن القضاء
المغربي أكد على ذلك من خلال العديد من المناسبات حيث اتجه إلى : اعتبار
النزاعات المتعلقة بالعقود الإدارية والصفقات العمومية لايختص بالنظر فيها
قاضي المستعجلات الإداري إذا كان البت فيها فيه مساس بالجوهر ، وذلك تطبيقا
للمواد 7و19 من القانون رقم 41-90 المحدثة بموجبه المحاكم الإدارية والفصل
152 من ق م م .
الفقرة الثانية : الإشكالات المرتبطة بالاختصاص النوعي
بمقتضى المادة 72 من مرسوم 30/12/1998 فإن الإدارة يمكنها القيام مباشرة
باقتناء توريدات تسلم في الحال أو إنجاز أشغال أو خدمات في حدود مائة ألف
درهم 100.000.00 درهم وبرسم سنة واحدة مع إمكانية رفع هذا المبلغ بقرار
يتخذه الوزير الأول بعد استطلاع رأي الوزير المكلف ، وهذا الأسلوب من
التعاقد طرح إشكالات قانونية حول الجهة القضائية المختصة نوعيا للبت في
النزاع الناشيء بين الإدارة و المقاول أي التعاقد عبر سندات الطلب ، وهكذا
فقد اتجهت الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى في إحدى قراراتها [18] إلى انه :
بما أن العقد لا تتوفر فيه مقومات الصفقة العمومية ، وبما أن قيمة
المعاملة قد حددت مبدئيا في 90.481.75 درهم ، وبما أنه رخص للإدارات
والجماعات الحق في إبرام تعاقدات في إطار القانون الخاص وعن طريق سندات
الطلب ، فإنه رغم الهدف المتوخى من وراء التعاقد و المتمثل في المصلحة
العامة فإن الاختصاص ينعقد للقضاء العادي طبقا للقانون الخاص وليس لجهة
القضاء الإداري ، إلا أن هناك اتجاه آخر للقضاء الإداري المغربي يرى أن
مجرد تنصيص الفصل الثاني يمن المرسوم المشار إليه أعلاه على استبعاد العقود
التي تبرمها أي إدارة طبقا لشكليات القانون العادي من نطاق تطبيقه ، يعني
أن لجوء الإدارة إلى التعاقد عبر سندات الطلب من اجل اقتناء توريدات أو
إنجاز أشغال تعدو وبامتياز من مواضيع الصفقات العمومية لا يخرج النزاع من
اختصاص القضاء الإداري ، وفي هذا الصدد اتجهت الغرفة الإدارية [19] إلى :
انه ورغم عدم إبرام الأشغال – التي تعدت قيمة 100.000.00 درهم في الشكل و
الإطار الذي حدده مرسوم 30/12/1998 فإن ذلك لا ينزع عنه صبغة العقد الإداري
، إذ يكفي الاعتماد على مقتضيات المرسوم لاعتبار موضوع ند الطلب عقدا
إداريا ، والنزاع بشأنه ينعقد للقضاء الإداري .
وفي اعتقادي المتواضع فإن الرأي الأخير حري بالتأييد ، على أساس أن التعامل
مع الإدارة هو من الخطورة بمكان ، لهذا السبب أوجد المشرع المحاكم
الإدارية التي تراقب سلطة الإدارة في مختلف تصرفاتها ، و أن منح الإدارة
لإمكانية إبرام صفقات دون اللجوء إلى المسطرة المتعلقة بإبرام الصفقات
العمومية كان له ما يبرره ، إذ أن استمرارية المرفق والسرعة تقتضي تجاوز
المساطر، إلا أن هذا لا ينبغي أن يتم على حساب المتعاقد ، الذي قد لا يسعفه
القضاء العادي في الكثير من الأحيان في الحصول على حقوقه خاصة خلال مرحلة
التنفيذ ، على خلاف القضاء الإداري الذي حدت قراراته واجتهادا ته من
الامبالات التي اتخذتها الإدارة لسنوات عدة تجاه أحكام القضاء .
المبحث الأول : المنازعات المتعلقة بتنفيذ العقد
كما سبقت الإشارة فإن المنازعات الناشئة عن الصفقة العمومية ينعقد اختصاص
البت فيها للقضاء الشامل حيث يملك القاضي سلطات تمكنه من الحكم بتعويض
الضرر الناشيء عن تصرفات الإدارة وعن إلغاء بعض القرارات التي وقعت
بمقتضاها إجراءات على المتعاقد رافع الدعوى فالإدارة باعتبارها صاحبة
المشروع تسهر على تنفيذه بالكيفية التي تراها محققة للمصالح العامة وقد
تختلف في ذلك مع المقاول المتعاقد مما قد ينتج عنه عدة منازعات تحتاج إلى
حل قضائي ، فإذا كان الهدف الأساسي من إبرام الصفقة العمومية هو بتحقيق
المصلحة العامة بالنسبة للإدارة فإن الطرف المتعاقد معها يهدف بالمقابل إلى
إشباع رغبته الاقتصادية بحصوله على الربح دون التفريط في رأسماله فإن هذا
التعارض في المصالح هو ما يؤدي إلى إخلال احد طرفي العلاقة التعاقدية
بالتزاماته سواء تعلق الأمر بالإدارة ( المطلب الثاني ) أو المقاول (
المطلب الثالث ) إلا انه قبل التطرق لبعض مظاهر الإخلال بالالتزامات من
الجانبين معا فإنه لابد من إلقاء نظرة عن أهم النصوص القانونية التي قد يقع
بشأنها الإخلال فالنزاع ( المطلب الأول ) .
المطلب الأول : النصوص المنظمة للمراسلات والآجال والإجراءات
كما هو معلوم فإن دفتر الشروط الخاصة يحدد بالنسبة لكل صفقة أجل التنفيذ ،
وهذا الأجل الذي ينبغي على المقاول أن يتقيد به باعتباره من أهم الالتزامات
الملقاة على عاتقه وفي جميع الأحيان فإن اجل تنفيذ الصفقة لا يخرج عن إحدى
الصور الثلاث :
الصورة الأولى : أن يتم التعاقد على تنفيذ الأشغال في مدة معينة وهذه هي الطريقة الغالبة في تحديد اجل الصفقات1
الصورة الثانية : أن يتم الاتفاق على أن أجل تنفيذ الصفقة ينتهي بانتهاء
الأشغال وكمثال على ذلك أنه إذا كانت الأشغال المتفق على إنجازها تتعلق
بتشجير مكان معين فإن هذه الأشغال تنتهي بانتهاء بتشجير آخر شجرة .
الصورة الثالثة : أن يتم الاتفاق أن الأشغال تنتهي بانتهاء بعض المنشآت أو أجزاء منها وهي ما يسمى بالصفقات المحددة بأجل جزئي [20].
على أنه ومهما كانت طبيعة أجل تنفيذ الصفقة فإن كل أجل قرر في العقد لصاحب
المشروع أو المقاول فإنه ينطلق من اليوم الموالي ليوم حدوث الفعل أو
الواقعة المنشئة للأجل ، كما أن هذا الأخير يعبر عنه بالأيام والشهور [21] .
أما بالنسبة للمراسلات التي تتم بين صاحب المشروع والمقاول فإن هذا الأخير
كما ينص على ذلك دفتر الشروط الإدارية العامة يوجه وثيقة إلى صاحب المشروع
أو السلطة المختصة أو الوزير ، كما يجب عليه أن يقوم بإيداعها لدى المرسلة
إليه داخل الأجل المحدد في حالة تحديده ، وهذا الإيداع يتم بواسطة رسالة
مضمونة تفيد الاستلام ، كما أن الإيداع يتم مقابل وصل ، والتاريخ المحدد في
الوصل أو الإفادة بالاستلام يعتبر الوسيلة المتبثة كلما ثار نزاع بشأن
الآجال .
المطلب الثاني : الإخلال بالالتزام من جانب الإدارة
إن قاعدة العقد شريعة المتعاقدين المعمول بها في المجال القانون الخاص ، لا
يمكن للمتعاقد أن يحتج بها كلما تعلق الأمر بصفقة عمومية ، فنظرا لكون هذا
لنوع من العقود ينبني على فكرة استمرار المرفق العمومي فإن الإدارة
وتحقيقا لهذه الغاية ، يمكنها أن تتدخل لتعديل حجم الأشغال إما بالزيادة أو
النقصان بحسب الأحوال وكلما استدعت حاجة المرفق إلى التعديل [22]، إلا
انه ينبغي التمييز بين حالتين :
الحالة الأولى : عندما تعمد الإدارة المتعاقد معها إلى التعديل قبل البدأ
في تنفيذ الأشغال ، والتعديل في هذه الحالة يعتبر بمثابة صياغة جديدة
للصفقة وفي هذا الصدد اتجهت المحكمة الإدارية بأكادير [23] إلى القول بأن :
إجراء تعديلات على الصفقة قبل الشروع في تنفيذها يعتبر صياغة جديدة للصفقة
في مواصفاتها وشروطها الفنية ويستلزم إعادة النظر في الالتزامات الناشئة
عن الاتفاق الأصلي .
الحالة الثانية : عندما تلجأ الإدارة المتعاقدة إلى التعديل بعد بدأ
الأشغال ، وحتى لا تبقى سلطة الإدارة مطلقة فقد حدد كناش الشروط الإدارية
العامة [24] النسب التي يجب على الإدارة التقيد بها في التعديل ، وهذه
النسب تحدد انطلاقا من الحجم الأولي للأشغال ، فطبقا للمادة 53 من دفتر
التحملات الإدارية العامة ، يجب التمييز بين وضعيتين :
• الوضعية الأولى : التقليص من حجم الأشغال بنسبة لا تتجاوز % 25 ،
فالمتعاقد في مثل هذه الحالة عليه مواصلة الأشغال ، وطلباته الرامية إلى
الحصول على تعويض تكون غير مسموعة .
• الوضعية الثانية : عندما تفوق نسبة التقليص % 25 ، والمتعاقد في
هذه الحالة له الحق في فسخ الصفقة ، إذا لم يتم بعد البدأ في الأشغال و إلا
فيمكن للمتعاقد متى طلبت منه ذلك الإدارة إبرام ملحق الصفقة عن المبلغ
الجديد للصفقة ، والإدارة ليس لها الحق في تحديد ثمن الأشغال الإضافية
بإرادتها المنفردة ، بل لا بد من التشاور مع المتعاقد لإعداد الثمن الجديد ،
وفي حالة عدم الاتفاق بين الطرفين فإن التعديل المقترح من طرف الإدارة
يبقى ساري المفعول في حين يبقى من حق المتعاقد اللجوء إلى القضاء لفحص
النزاع والتأكد من جدية التعديل المقترح ، وإعادة التوازن المالي للعقد
لتعويض المتعاقد عن الأضرار التي تلحق بمركزه التعاقدي ، أو تلك التي تقلب
الظروف المالية للعقد [25] .
ومن المنازعات التي قد تنشأ كذلك نتيجة تصرفات الإدارة نجد إمكانية اتخاذها
إجراءات من شأنها الإساءة إلى مركز المتعاقد معها ، وهو ما يسمى بنظرية
فعل الأمير [26] وفي هذه الحالة فإن المقاول المتعاقد من حقه اللجوء إلى
القضاء من أجل الحصول على تعويض يجبر الضرر اللاحق به نتيجة المساس
بالتوازن المالي للعقد، وفي هذا الإطار اتجهت المحكمة الإدارية بالدار
البيضاء إلى أن : قيام السلطة المحلية بالزيادة في أسعار الرسوم والمكوس
المفروضة على التجار و الحرفيين للدخول إلى السوق الأسبوعي خارج إطار العقد
مع ما يترتب عن ذلك من مقاطعتهم للسوق وحصول أضرار للمكتري المتعاقد مع
الإدارة يقتضي تعويضه تعويضا كاملا وفق نظرية الأمير [27] .
من المنازعات التي قد تنشأ أيضا أثناء تنفيذ العقد نجد المنازعة المتعلقة
بالاتفاق على إنجاز المقاول لأشغال إضافية لم يتم الاتفاق عليها في العقد
الأصلي للصفقة ، إلا أنه وما دام هناك عرض خاص بالموضوع فسنكتفي بالنزاعات
السالفة الذكر، خاصة أمام صعوبة الإحاطة بكافة صور المنازعات التي يمكن أن
تعرض على القضاء .
المطلب الثالث : إخلال المتعاقد بالتزاماته
بعد المصادقة على الصفقة من طرف الجهة المختصة ، فإن دور الإدارة لا ينتهي
عند هذا الحد ، وإنما يبقى من حق الإدارة التوجيه والمراقبة ، هذه التي
تنصب بالأساس على كيفية تنفيذ المقاول لالتزاماته سواء من حيث الكم أو
الكيف أو الأجل ، وبالإضافة إلى هذا الحق ، فإن لها الصلاحية أيضا لتوقيع
الجزاءات كلما لم يحترم المتعاقد تعهداته .
فقد منح القانون للإدارة إمكانية اللجوء إلى فسخ الصفقة تلقائيا ، كلما تبث
إخلال أو تماطل من جانب المتعاقد معها ، لكن وحتى يتم توقيع هذه الجزاءات
لابد من سلوك إجراءات معينة :
أولا : لابد للإدارة من إجراء معاينات للوقوف على الإخلالات المرتكبة من
طرف المقاول ، وذلك بواسطة فنيين واختصاصيين في موضوع الصفقة ، وهو ما
أكدته المحكمة الإدارية بالدار البيضاء حيث اعتبرت أن: اعتماد المدعى عليها
على انتفاء محضر التسليم النهائي للأشغال قصد التملص من الأداء رغم وجود
شهادة المهندس المنتدب من طرفها تفيد انتهاء الأشغال وفق المواصفات المعمول
بها في ميدان المعمار يجعل الادعاء بعدم احترام التقنيات الواردة في سند
الطلب غير صحيح [28]، وفي حكم آخر صادر عن نفس المحكمة ارتأت أنه: يتبين
من وثائق الملف ان سير إنجاز الأشغال عرف تعثرا وإخلالات استلزمت إجراء
معاينات من طرف الإدارة وتحرير محضر بخصوص كل الأطراف لرصد الإخلالات
والمخالفات .
وتعتبر من قبيل الإخلالات بالتنفيذ توقف المقاولة عن أداء الأشغال الملزمة
بها ، ولو بسبب عدم أداء الإدارة لمقابل الأشغال المنجزة ، وفي هذا الصدد
اعتبرت المحكمة الإدارية بمراكش في إحدى أحكامها : أن المتعاقد مع الإدارة
لا يسوغ له أن يمتنع عن الوفاء بالتزاماته حيال المرفق العام بحجة أن تم
إجراءات إدارية قد أدت إلى إخلال الإدارة بالوفاء بأحد التزاماتها قبله ،
ويتعين عليه –المقاول- أن يستمر في التنفيذ ثم يطالب الإدارة بالتعويض إن
كان لذلك مقتضى [29].
وقد يحدث في بعض الأحيان ألا يقوم المقاول بأداء التزاماته نتيجة لقوة
قاهرة ،وفي هده الحالة يجب على المقاول الذي يتضرع بحالة القوة القاهرة أن
يوجه بمجرد ظهور مثل هذه الحالة وخلال أجل أقصاه سبعة أيام إلى صاحب
المشروع تبليغا بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار تتضمن وصف العناصر المكونة
للقوة القاهرة ن ونتائجها المحتملة على المشروع ، على أنه إذا استمرت حالة
القوة القاهرة لمدة ستين يوما على الأقل ، أمكن لصاحب المشروع تلقائيا أو
بطلب من المقاول فسخ الصفقة ، على أنه للمحكمة سلطة تقديرية واسعة في تحديد
حالة القوة القاهرة ، وفي هذا الصدد اتجهت المحكمة الإدارية بمراكش
................................
إلا أن الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى ألغت الحكم ونفت وجود القوة القاهرة
معللة قرارها بما يلي : أن المقاول لم يتخذ التدابير اللازمة لضمان
السلامة والنظافة الصحية خاصة ما يتعلق بتزويد الورش بفرق للتنظيف وصيانة
شبكة المجاري.
وفي نفس الاتجاه صارت المحكمة الإدارية بالرباط حيث اعتبرت : أنه لا يعد من
قبيل القوة القاهرة دفع المقاول بتوقف القوة الكهربائية الضرورية بالمنطقة
لإنجاز المشروع موضوع العقد لأن المتعاقد يجب عليه قبل الإقدام على
التعاقد مع الإدارة ، واحتلال ملكها ، القيام بجميع الدراسات اللازمة
والتأكد من إمكانية تجسيد مشروعها على الصعيد الميداني [30].
ثانيا: من الضمانات الأساسية التي منحها المشرع للمتعاقد:
* ضرورة توجيه إنذار إليه من قبل الإدارة صاحبة المشروع حتى بعد اكتشاف
المخالفة ، وهو ما اعتبره القضاء الإداري إجراءا شكليا لا تعفى منه الإدارة
إلا إذا وقع التنصيص على ذلك في عقد الصفقة ، إذ أن مهمة القاضي الإداري
تتجلى بالأساس في مراقبة سلامة الإجراءات الشكلية ، وكذا الأسباب المعتمدة
لاتخاذ الجزاءات ، وهو ما جسدته المحكمة الإدارية بوجدة في حكمها الآتي :
.... وكلما قامت الإدارة صاحبة المشروع بسلوك هذه الإجراءات فإن لها الخيار
إما القيام مباشرة بفسخ العقد ووضع حد للعلاقة ومصادرة الكفالة ، وهنا
يبقى من حق المتعاقد اللجوء إلى القضاء الإداري لمراقبة سلامة الإجراءات
المتخذة من طرف الإدارة و المطالبة بالتعويض [31].
* الإنبات :وبما أن المقاول لا يعتبر مخلا بالتزاماتهإلا إذا تبت هذا
الإخلال فقد ذهبت الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى إلى : الاستناد إلى تقرير
لجنة المراقبة الذي يعتبر من صنع الإدارة لا يشكل دليلا كافيا على إخلال
المقاول بالتزاماته إزاء الإدارة [32]. وفي نفس الصدد ذهبت المحكمة
الإدارية بالرباط إلى : أن الادعاء بكون الجهة المدعى عليها لم تنفذ
التزاماتها التعاقدية ، وعدم إرفاق الطلب بأي إجراء لإثبات هذا الادعاء
يستتبعه رفض الطلب بسبب افتقاده لعنصر الإثبات [33].
كانت هذه بعض صور المنازعات التي يمكن أن تنشأ أثناء تنفيذ العقد ، والتي
يكون المتسبب فيها إما الإدارة أو المقاول ، ويبقى التساؤل عن صور
المنازعات التي يمكن أن تنشأ عن انتهاء عقد الصفقة .
المبحث الثاني:المنازعات المتعلقة بإنهاء الصفقة
إن عقد الصفقة العمومية ينتهي بصفة طبيعية بمجرد انتهاء الأشغال وأداء
الإدارة المتعاقدة المقابل النقدي [34] ، الذي تم الاتفاق عليه بين
الطرفين بعد أن تقوم الإدارة المعنية بإنجاز محضر تسليم الإشغال ، إلا أنه
في بعض الحالات قد تتعنت الإدارة بحجة أو بأخرى عن أداء المقابل النقدي ،
فما هو الاتجاه الذي سار عليه القضاء في هذه الحالة ( المطلب الثاني ) خاصة
أن الإدارة قد تحتج بعدم احترام شروط التعاقد ، ويتعلق الأمر بمصادقة
الإدارة المختصة على الصفقة حتى يتمكن المقاول من بدأ الأشغال ( المطلب
الثالث )
المطلب الأول : شروط البدء والانتهاء من التنفيذ
إن الصفقة العمومية لا تعتبر قائمة إلا بعد المصادقة عليها من طرف الجهة
المختصة ، وكثيرة هي النزاعات التي تنشأ نتيجة تخلف هذا الشرط أو عدم توصل
المقاول بقرار المصادقة أو غيرها من الحالات ، فماذا نعني بالمصادقة ؟
إن مصادقة الجهة المختصة على الصفقة العمومية على الصفقة العمومية هي
بمثابة قبول الإدارة المعنية على تنفيذ العقد وفق الشروط المتفق عليها في
دفتر الشروط الخاصة ، وجدير بالذكر أنه بعد المصادقة على الصفقة ، فإن
المقاول لا يمكنه الشروع في الأشغال المتفق عليها إلا بناء على أمر بالخدمة
يصدره صاحب المشروع والذي يجب تسليمه داخل أجل أقصاه 60 يوما الموالية
لتاريخ تبليغ المصادقة على الصفقة ، على انه يمكن أن يكون نفس الأمر
بالخدمة الذي يبلغ المصادقة على الصفقة يأمر كذلك بالشروع في تنفيذ الأشغال
، وفي هذه الحالة يجب أن ينصرم أجل خمسة عشر يوما ما بين تاريخ تبليغ
الأمر والبداية الفعلية للأجل التعاقدي للتنفيذ ما لم ينص على خلاف ذلك في
دفتر الشروط الخاصة .
وتفاديا لأي نزاع بشأن البدأ في الأشغال فإن المادة 9 من مرسوم 4 ماي 2004
اشترطت أن يكون الأمر بالخدمة كتابيا وموقعا من طرف صاحب المشروع كما يجب
أن يكون مؤرخا و مرقما ومسجلا ، وفي حالة ما إذا رأى المقاول أن الشروط
الواردة في الأمر بالخدمة تفوق التزاماته عليه تحت طالة سقوط الحق أن يوافي
صاحب المشروع في شأنها بملاحظاته المكتوبة ومعللة داخل أجل 10 أيام من
تاريخ تبليغ الآمر بالخدمة ، إلا إذا أمر صاحب المشروع بخلاف ذلك [35]،
وهذا الامتياز ينبع أساسا من طبيعة المرفق الذي يعهد إلى الإدارة الحفاظ
عليه ، ولنفس الغرض فإنه من الشروط الأساسية للدخول في الصفقة العمومية
ضرورة تكوين الضمان المنصوص عليه في المادة 12 من مرسوم 4 ماي 2004 السالف
الذكر ، وهنا يجب التمييز بين الضمان المؤقت الذي يجب تقديمه من قبل أي
متعاقد وبين الضمان النهائي الذي يقدم من قبل نائل الصفقة والذي يعتبر
بمثابة رصيد لتامين الالتزامات التعاقدية للمقاول إلى حين التسليم النهائي
للأشغال [36]، إلا أنه قد يتم الاتفاق في دفتر الشروط الخاصة على استحقاق
المقاول لجزء من الضمانة في حالة التسليم المؤقت لجزء أو عدة أجزاء من
المنشأة المراد إنجازها ن كما يمكن لصاحب المشروع في حالة الاتفاق إرجاع
جزء من الضمان النهائي في حدود النسبة المقررة لهذا الغرض في دفتر الشروط
الخاصة ، والتي تطابق حصة الأشغال المنجزة والمسلمة ، على أنه يمكن إعفاء
المتنافسين وأصحاب الصفقات من تكوين الضمانات ، وذلك طبقا للتشريع والتنظيم
الجاري بهما العمل .
ولابد من الإشارة إلى أنه بعد تنفيذ المقاول لالتزاماته تنتهي الصفقة
بالتسليم ، وهنا ينبغي التمييز بين التسليم المؤقت والتسليم النهائي ، فقبل
التسليم المؤقت للأشغال المنجزة من طرف المقاول لا بد من التأكد من
المنشآت المنفذة القيام بالمعاينات [37]، ليتم بعد ذلك إعداد محضر من قبل
صاحب المشروع يوقعه المقاول وفي حالة رفضه يشار إلى ذلك في المحضر .
وجدير بالذكر ان التسليم لا يكون نهائيا إلا بعد مرور سنة من تاريخ محضر
التسليم المؤقت ، وخلال هذه الفترة يخضع المقاول لالتزام الضمان المنصوص
عليه في المادة 67 من مرسوم 4 ماي 2004 ، على أنه يجب على صاحب المشروع في
حال اكتشافه أي عيوب أو شوائب ان يوجه إلى المقاول بعد 10 أيام من تاريخ
التسليم المؤقت على أبعد تقدير قوائم مفصلة عن هذه الشوائب باستثناء تلك
الناجمة عن الاستعمال أو الأضرار الناتجة عن فعل الغير أو إسراف في
الاستعمال ، ويضرب للمقاول أجل شهرين لإصلاحها وفق الشروط المضمنة في
الصفقة ، وبعد التحقق من أن الأشغال قد أنجزت بدقة وبعد انصرام اجل شهرين
يسلم صاحب المشروع للمقاول محضرا عن التسليم النهائي للأشغال ، أما إذا لم
يقم المقاول بإصلاح الشوائب أو العيوب داخل الأجل المحدد ، أمكن لصاحب
المشروع الإعلان عن التسلم النهائي مع إسناد الأشغال التي لم يقم المقاول
بتنفيذها إلى أي مقاولة من اختياره (صاحب المشروع) على نفقة المقاول .
وبتنفيذ الالتزامات من طرف المتعاقد والإعلان عن التسليم النهائي ، تنتهي
الصفقة ، إلا أنه قد تنشأ أثناء انتهاء الصفقة مجموعة من النزاعات فماذا عن
طبيعة ونوع هذه النزاعات ؟
المطلب الثاني : تعنت الإدارة في أداء مقابل الصفقة
إن أداء مقابل الصفقة يجب أن يكون حسب الاتفاق ، إما بأداء دفعة مقدمة على
أن يحصل المقاول على الباقي كلما تقدم في المشروع ، أو أن يتم الاتفاق على
استحقاق المقاول لمقابل الصفقة بعد إنجاز المقاول للأشغال المتفق عليها ،
إلا أنه في هذه الحالة يحصل أن يقوم المقاول بتنفيذ التزاماته تم تمتنع
الإدارة عن الوفاء بعلة أو بدونها ، ففي هذه الحالة يجد المقاول نفسه مضطرا
للجوء إلى القضاء ، خاصة إذا لم تجد الطرق الحبية نفعا ، وفي هذا الصدد
اعتبرت المحكمة الإدارية بالرباط : [38] *أن عدم إدلاء الجماعة المدعى
عليها بما يثبت أداءها للدين العالق بذمتها بموجب عقد الصفقة أو بإدلائها
بما يفيد سحبها لهذا العقد أو إلغائها له يجعل مبلغ الدين المذكور المطالب
به تابتا ويتعين أداءه لفائدة المدعية *، وفي نفس الاتجاه سارت نفس المحكمة
حيث قضت بأن : * إنجاز صفقة عمومية لفائدة إدارة عمومية ، وإنجاز محضر
التسليم دون تحفظ يجعل مقابل الصفقة مستحق الأداء لفائدة المقاولة * [39]
وبالإضافة إلى حق المقاول في اللجوء إلى القضاء للمطالبة بمقابل الصفقة ،
فإن من حقه كذلك المطالبة بالتعويض عن الضرر الذي لحقه جراء تماطل الإدارة
عن أداء هذا المقابل ، وهو ما كرسته المحكمة الإدارية بالرباط عندما اعتبرت
: * لا يمكن للمقاولة المتعاقدة مع الإدارة أن تتحمل وزر الإجراءات
الشكلية الإدارية المعقدة من أجل الحصول على مستحقاتها المالية ، مما يبرر
الحكم لفائدتها التعويض عن الضرر الذي لحقها من جراء التأخير في الأداء *
[40]
ومن المنازعات التي قد تثار كذلك عند انتهاء الصفقة ، تلك المتعلقة بأداء
الإدارة المتعاقدة لقيمة الأشغال الإضافية أو التغييرات التي قد تطرأ على
العقد بما في ذلك من إثبات الاتفاق على هذه الأشغال ، إلا أنه نظرا لكون
العرض القادم سيتطرق لهذه المنازعات فإننا سنقتصر على حكم واحد صادر عن
إدارية مراكش اعتبرت فيه أن [41]: * من حق المدعية بعد إنجاز الأشغال
المطلوبة ( الأشغال الإضافية ) المطالبة بمستحقاتها التي تبقى دينا بذمة
البلدية المتعاقدة ، وتستحق تعويضا عن التماطل بعد ثبوت إنذارها للبلدية
ومطالبتها بأداء مستحقاتها عن طريق البريد المضمون*
المطلب الثالث : احتجاج الإدارة بعدم احترام شكليات التعاقد
إن قيام الرابطة العقدية بالنسبة للنفقات العمومية يقتضي المرور بعدة مراحل
بدءا من إجراء المناقصة –أو الطريقة المعتمدة لإبرام الصفقة – إلى ضرورة
احترام الشروط التي يفرضها القانون لتوفير السلامة الذاتية للصفقة ، ومن
بين هذه الشروط توفر المصادقة المطلوبة قانونا لقيام العقد ، ولهذا الشرط
مجموعة من الإشكالات على الصعيد العملي فقد يحدث أن يقوم المقاول بالأشغال
المتفق عليها ، لتمتنع الإدارة المستفيدة من هذه الأشغال من أداء مقابل
الصفقة بحجة عدم مصادقتها على العقد ، هذه المصادقة التي تعتبر شرطا ضروريا
ليبدأ المقاول بتنفيذ الأشغال ، كما قد يحدث أن يصادق على الصفقة موظف غير
مختص ، كل هذا يجعلنا نتساءل عن موقف القضاء المغربي وكذا المقارن من هذه
الإشكالات ؟
بالرجوع إلى الاجتهاد القضائي المغربي نجد أن القضاء الإداري يذهب إلى أنه
يمكن للمقاول متى بدأ في تنفيذ العقد وصرف مبالغ مالية أفقرت ذمته المالية ،
تم امتنعت الإدارة من أداء المقابل النقدي للصفقة بحجة عدم المصادقة على
الصفقة ، فإنه يمكن للمقاول في هذه الحالة اللجوء إلى القضاء من أجل مطالبة
الإدارة المعنية بالتعويض على أساس نظرية الإثراء بلا سبب المعمول بها
قانون الالتزامات والعقود ، إلا أنه بشرط حتى يستحق المقاول هذا التعويض أن
تنتج عن الأشغال التي قام بها فائدة للإدارة .
كما أن المقاول له الحق في حالة إنجازه لأشغال خارجة عن نطاق الصفقة
الأصلية ، وهو ما يسمى بالأشغال الإضافية للصفقة ، فإن المقاول له الحق في
التعويض على أساس نظرية الثراء بلا سبب إلا أنه نظرا ، إلا أنه ما دام كما
قلت أعلاه أن هناك عرضا خاصا بالموضوع فلن نخوض في الإشكالات التي يطرحها
الموضوع .
________________________________________
demag- عضو جديد
- عدد المساهمات : 9
نقاط : 17
الاوسمة : 0
تاريخ التسجيل : 19/01/2012
العمر : 29
رد: تجريم الصفقات العمومية مجموعة من المذكرات
demag الخميس يناير 19, 2012 4:01 pm
مقدمـــــة:
مفهوم العقد في القانون العام :
العقد هو تصرف قانوني, و هو تطابق إرادتين لإحداث أثر قانوني
تعرف المادة 54 من القانون المدني, الصادر بموجب الأمر رقم: 75 / 58 المؤرخ
في: 26 /09 /1975, العقد بأنه: ( اتفاق يلتزم بموجبه شخص أو عدة أشخاص
آخرين بمنح أو فعل أو عدم فعل شيء ما).
و يعرف عقد المقاولة, حسب المادة 549 من القانون المدني بأنه:
( المقاولة عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن يصنع شيئا أو أن يؤدي عملا مقابل أجر يتعهد به المتعاقد الآخر).
و يترتب على عاتق المتعاقدين التزامات متبادلة:
و بخصوص العقود المبرمة من طرف الدولة أو مختلف هيئاتها فإنها تبرم من طرفهم على أساس أنهم أشخاص معنوية تظهر في شكل الإدارة.
و الإدارة في مجال إبرامها للعقود قد تتخذ أحد الشكلين التاليين:
1/ قد تظهر الإدارة بمظهر الشخص العادي و تبرم بوصفها كذلك عقودا تخضع
للقانون الخاص حيث يتخذ الطرفان (الإدارة و المتعاقد الآخر) الشروط و
الاتفاقات المتبادلة بناء على أحكام القانون المدني.
2 / و قد تظهر الإدارة مظهرا سياديا أي بوصفها سلطة عامة متخذة تدابير و
امتيازات السلطة العامة و تخضع حينئذ للقانون العام. و هنا تحدد الإدارة و
بمفردها مجموعة بنود العقد الذي يوصف بأنه عقد إداري و لا يملك المتعاقد مع
الإدارة إزاء ذلك سوى مناقشة السعر المقترح لتنفيذ العقد أما ما عدا ذلك
من بنود العقد فإن للمتعاقد إما قبولها كلها أو رفضها كلها.
و في هذا النوع من العقود الإدارية فإن الوثيقة التي تحدد شروط التعاقد هي
دفتر الشروط الذي يكون ملحقا بالعقد المبرم بين الإدارة و المتعاقد الآخر.
و يتكون دفتر الشروط من ثلاث أنواع من الوثائق و هي:
1 – دفتر الشروط الإدارية العامة.
2 – دفتر التعليمات المشتركة.
3 – دفتر التعليمات الخاصة.
و يتميز العقد الإداري باحتوائه على بنود إذعان تقتضيها المصلحة العامة و
التي بموجبها يمكن أن تتغير الطلبات كلما دعت الحاجة لذلك و مثال ذلك أن
الإدارة يمكنها و بصفة انفرادية أن تزيد أو تقلص أو تعدل من التزامات
المتعاقد معها و من ثم يتبين أن ثمة اتفاق للإرادتين ( إرادة الإدارة و
إرادة المتعاقد معها) و هذا ظاهريا فقط لأن هذا الاتفاق مبني على أساس من
اللامساواة القانونية.
إن أحكام القانون الخاص تتميز عقودها بأنها تبرم بناء على التفاوض الحر
للأطراف بينما تبرم العقود التي تخضع للقانون العام و مثالها الصفقات
العمومية بناء على أحكام تشريعية أو تنظيمية تتميز بعضها بأنها من النظام
العام فمثلا:
- يحكم الصفقات العمومية تنظيم خاص (نصوص قانونية خاصة)
- في الصفقات العمومية ليس هناك تساوي بين الطرفين ( الإدارة و المتعاقد
معها).
و يبرر وجود تنظيم خاص للصفقات العمومية حسن استعمال المال العام و أولوية
المصلحة العامة. و يترتب عن أي نزاع يثار بشأن الصفقات العمومية مشكل
الاختصاص القضائي الذي ينعقد, و ذلك مهما تكن طبيعة العقد, للقضاء الإداري
أ/ تعريف الصفقات العمومية:
الصفقات العمومية هي عقود مكتوبة......و ذلك من أجل تنفيذ أشغال أو اكتساب
مواد أو خدمات. ( المادة ) 03 ) من المرسوم الرئاسي: 02 /250 ).
تبرم الصفقات العمومية و يتحدد نطاق تطبيقها على الإدارات العمومية,
الهيئات الوطنية المستقلة, الولايات, البلديات, و الهيئات العمومية
الإدارية و مراكز البحث و التنمية و المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي و
التكنولوجي و كذلك المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري.
عندما تكلف هذه الأخيرة بإنجاز مشاريع استثمارات عمومية بمساهمة نهائية
لميزانية الدولة, ( و هذا طبقا للمادة (02 ) من المرسوم الرئاسي رقم: 02
/250 )
و تبرم الصفقات وجوبا إذا كانت قيمة الانجازات أو التوريدات أكثر من
:6.000.000.00 دينار أو إذا كانت الخدمات أو الدراسات تفوق قيمتها:
4.000.000.00 دينار و هذا تطبيقا لأحكام المادة (05) من المرسوم الرئاسي
رقم : 03 /301 المؤرخ في : 11 /09 /2003 (المعدل و المتمم للمرسوم الرئاسي
رقم: 02/250).] سابقا كانت القيمة المطلوبة لإبرام الصفقة وجوبا هي أكثر من
4.000.000.00 دينار.حسب المرسوم الرئاسي رقم : (02 /250) [
ب/ تطور النظام القانوني للصفقات العمومية في الجزائر:
غداة استقلال الجزائر في: 05 /07 /1962 و سدا منها للفراغ القانوني قررت
بموجب القانون رقم: 62 /157 المؤرخ في: 31 /12 /1962 الاستمرار بالعمل
بالتشريع الفرنسي عدا ما يتعارض مع السيادة.
و باعتبار الصفقات العمومية مجال استراتيجي لاستهلاك الأموال العامة و
تنفيذ المشروعات فقد أصدر المشرع مرسوما رقم: 64 /103 بتاريخ:26 /03 /1964
فقرر بموجبه إنشاء اللجنة المركزية للصفقات العمومية التي عهد لها اختصاص اتخاذ الأحكام القانونية و إجراءات تنفيذ الصفقات العمومية.
و قد صدر إثر ذلك الأمر رقم: 67 /90 المؤرخ في: 17 / 06 / 1967 المتضمن
قانون الصفقات العمومية و هي أول خطوة تشريعية في مجال الصفقات العمومية.
ثم تبعه صدور المرسوم رقم: 82 /145 المؤرخ في : 10 /04 /1982 المتعلق
بتنظيم صفقات التعامل العمومي و ذلك سعيا من المشرع لإضفاء نوع من الليونة
و البساطة في إبرام الصفقات العمومية.
و بظهور الظروف الاقتصادية الجديدة التي دعت البلاد للدخول في اقتصاد السوق
ظهرت الحاجة إلى تعديل يتماشى و هذه الظروف و كان ذلك بموجب القانون
رقم:91 /434 المؤرخ في : 09 /11 /1991 المتعلق بالصفقات العمومية.
و أخيرا صدر المرسوم الرئاسي رقم: 02 /250 المؤرخ في: 24 /07 /2002 و كانت
قد صدرت نصوص قانونية لها علاقة مباشرة بميدان الصفقات العمومية و منها
القانون رقم: 88 /01 و هو القانون التوجيهي للمؤسسات العمومية الاقتصادية و
كذا القانون رقم: 90 /21 المؤرخ في : 15 /08 /1990 المتعلق بالمحاسبة
الوطنية.
الفصل الأول: إعداد الصفقات العمومية:
إن إعداد الصفقة العمومية يتطلب تحضيرا دقيقا و مدروسا و يتحدد ذلك أساسا بـ :
- تحديد الحاجيات
- ثم وضع آليات إشباع هذه الحاجيات
المبحث الأول : تحديد الحاجيات:
إن أغلب عمليات مراقبة تنفيذ الصفقات العمومية قد أثبتت أن هناك تبذيرا
للمال العام, و أن المرسوم التنفيذي رقم: 98 /227المتعلق بمصاريف التجهيز
(المعدل و المتمم) يضع الشروط الخاصة بتسجيل المشروع و بحسب ذلك يتم:
- تسهيل عمل البائعين (المتعامل معهم)
- و إيجاد المنافسة الحقيقية الصحيحة
و هذه المرحلة المهمة من حياة المشروع تؤكدها المادة (42 ) من المرسوم
الرئاسي 02 /250 التي جاء فيها أن ملف المناقصة ينبغي أن يشتمل على وصف
دقيق للخدمات المطلوبة و مواصفاتها التقنية.
إن تحديد الحاجيات المطلوبة يمر بمسار طويل تتحدد معالمه بما يلي:
- إحصاء الحاجيات
- تحليل المعطيات
- ضبط الحاجيات بدقة
- انجاز الدراسات المطلوبة
المطلب الأول : مرحلة الإحصاء
تمثل هذه المرحلة حجر الزاوية و المحور الرئيسي في تحديد الحاجيات المطلوبة و تقوم على مجموعة عناصر هي :
- إجمال الحاجيات المعبر عنها للسنوات الماضية
- تقييم الأهداف التي تم التوصل إليها و النقائص المسجلة
- الأخذ بالحسبان التطور الاقتصادي, الاجتماعي للمجتمع
- ضبط مخطط التنمية
المطلب الثاني: مرحلة التحليل:
و في هذه المرحلة تعمق الادارة من عناصر تحليل الخيارات المختلفة آخذة
بعين الاعتبار النتائج المسطرة و العوائق المحتملة و نوعية الخدمات أو
الأشغال ثم تحديد كل الاطراف المتدخلين
المطلب الثالث: مرحلة ضبط و تحديد الحاجة:
و في هذه المرحلة تكون الادارة قد حددت برنامجها بدقة و محددة بوضوح:
اهدافها – الصلاحيات – الجدول الزمني للاشغال – الميزانية – وضع اليات
التنفيذ و العلاقات مع المتدخلين و الشركاء – تحديد انواع الرقابة و تحديد
الصعوبات المحتملة
و علاوة على ذلك و اثناء الدعوة للمنافسة قد تظهر الحاجة الى معطيات تكميلية و منها خصوصا:
- معايير الإنتاج و النوعية
- الوقت الخاص بالانجاز
- خيارات الموقع
- الخيارات المختلفة
- الضوابط الإجبارية
المبحث الثاني : الدراسات المسبقة :
ان الدراسات المسبقة التي تقوم بها الإدارة تسمح بتحديد دقيق للحاجيات
المطلوبة و تسمح باتخاذ القرار النهائي لتنفيذ المشروع كما تؤمن تنفيذ
انجاز المشروع بصفة سليمة من الأخطاء و عليه فانه يتعين القول أن الدراسات
المسبقة ضرورية لكل صفقة .
و انه يتعين اخذ الوقت اللازم الذي تقضيه الدراسات و اتخاذ القرارات و
المخططات المطلوبة بكل وضوح و اختيار مكتب أو مكاتب الدراسات المؤهلة او
المختصة بالنظر الى طبيعة كل مشروع, والعمل على توافق الهيئة المتعاقدة مع
مكاتب الدراسات.
تنصب الدراسات عموما على :
النجاعة, الملائمة,التاثير على البيئة, الدراسة الجيوتقنية للارض ( بالنسبة لمشاريع الانجاز) الدراسات القبلية, الدراسات المختلفة.
المطلب الأول : دراسة النجاعة:
ان هذه الدراسة ضرورية في حياة المشروع و هي تسمح بالاجابة عن التساؤلات التالية:
هل ان المشروع قابل للانجاز؟ - و ما هي الشروط التقنية و المالية لذلك؟ و هل هذه الشروط المطلوبة ممكنة و منطقية؟
و في أي نسق يكون المشروع قابلا للانجاز ؟
المطلب الثاني: دراسة الملائمة:
على المستوى الاقتصادي – الاجتماعي تسمح هذه الدراسة من قياس اهمية و
مردودية المشروع المراد انجازه, و يمكن بالتالي تحديد ايجابيات و سلبيات
المشروع, كما تهدف هذه الدراسة لتحديد اهداف التنمية و اشباع الحاجات
الاجتماعية.
المطلب الثالث : دراسة تاثير المشروع على البيئة :
( القانون رقم: 03 /83 المؤرخ في : 05 /02 /1983 ) و تهدف هذه الدراسة
الى ضمان عدم تاثير المشروع على البيئة و ذلك باستثناء الاشغال المحددة
بالمرسوم التنفيذي رقم :
90 /78 المؤرخ في : 27 /02 /1990 و تنصب هذه الدراسة على :
- تحليل و دراسة موقع انجاز المشروع.
- تحليل و دراسة تاثير المشروع على البيئة.
- اخذ الاحتياطات الممكنة للحد او الانقاص من الاضرار التي يمكن ان تنجر عن المشروع و كذا رصد الاموال الممكنة للتصدي لذلك.
- معرفة الاسباب التي من اجلها سن المشروع.
و تخضع هذه الدراسة لتحقيق عام (عمومي) ينتهي بقرار عن وزارة البيئة يتضمن
الموافقة او رفض انجاز المشروع, و ان عدم القيام بمثل هذه الدراسة فعل مجرم
قانونا.
المطلب الرابع : الدراسة الجيوتقنية للأرض:
تسمح هذه الدراسة من تحديد الخصائص الميكانيكية للارضية المراد انجاز
المشروع عليها و توجه مثل هذه الدراسة صاحب المشروع لاختيار الارضية
المناسبة.
المطلب الخامس : الدراسة القبلية ( دراسة المشروع الأولي)
و يتمثل ذلك في المشروع التمهيدي المؤقت او التقديمي (A.P.S ) المشروع التمهيدي المفصل (A.P.D ) .
فأما الأول فيهدف إلى تحديد الترتيبات و اقتراح الأولويات و من ثم اقتراح صورة المشروع.
بينما ينصب الثاني على تعميق الدراسة للحل المتوصل إليه.
و في هذه الدراسة ينبغي أن يكون للمصلحة المتعاقدة المعلومات الضرورية
للمشروع لا سيما الأهداف المرجوة من المشروع, المهام, و البرنامج الزمني
لتنفيذ المشروع, الميزانية المطلوبة, التنظيم و المراقبة.
المطلب السادس: الدراسات المختلفة للشبكات:
و يبدأ ذلك أولا بحصر الشبكات الموجودة أو المطلوبة و من ثم إيجاد وسائل
تفاديها و المحافظة عليها و تتم الدراسات بهذا الشأن مع الهيئات المختصة: (
سونلغاز – البريد – مؤسسة توزيع المياه الخ....).
و للإشارة فانه لا يوجد حاليا أي تشريع منظم لمراقبة نوعية هذه الدراسات و
ان هذه الشبكات كثيرا ما تنجر عنها اضرار قد نجد لها حلا بالعقد و ان لم
يوجد فيمكن اجراء خبرة لتحديده و على كل فمن مصلحة المصلحة المتعاقدة الا
تباشر تنفيذ المشروع الا اذا كانت الارضية تسمح بذلك بدون أي عائق.
المبحث الثالث : اكتساب الارضية و تسجيل المشروع :
المطلب الاول : اكتساب الارضية :
يتطلب القانون ان تكون المصلحة – صاحبة المشروع – مالكة للأرضية المراد
انجاز المشروع عليها. و يتم اكتساب او الحصول على الارضية و فقا للقانون
باحدى الطرق التالية :
اما بالتراضي ( الشراء- التبادل – الهبة....)
او باجراءات نزع الملكية للمنفعة العمومية.
و في الحالة الثانية يسهر صاحب المشروع على احترام الاجراءات المنصوص عنها
قانونا وذلك بموجب القانون رقم: 91 /11 المؤرخ في : 27 /04 /1991 المحدد
لقواعد نزع الملكية للمنفعة العامة و منها الاشهار, تبليغ القرارات, احترام
الاجال تقدير التعويض العادل المنصف و المسبق.
المطلب الثاني : تسجيل المشروع :
و يتم ذلك وفقا لاحكام المرسوم التنفيذي رقم : 93 /597 المؤرخ في
: 27 /02 /1993 المتعلق بنفقات التجهيز للدولة ( المعدل و المتمم)
و يتم تمويل المشروع من طرف ميزانية الدولة.
ان النفقات العامة للتجهيز و كذلك النفقات العامة للتسيير تسجل جميعها
بميزانية الدولة تحت شكل ترخيصات برامج (A.P ) و تنفذ بواسطة قروض دفع (C.P
)
أ بالنسبة للبرامج المركزية :
كانت الهيئة المركزية للتخطيط تتكفل: بتسجيل, إعادة تقييم, غلق, تغيير
احكام المشاريع المركزية و التي أصبحت حاليا تقوم بها الوزارة المختصة, حسب
كل قطاع او الادارة المختصة او المؤسسة المستقلة ماليا , و يتم اتخاذ
التدابير السالفة الذكر بالنسبة للادارات المختصة و المؤسسات المستقلة
ماليا من طرف وزير المالية.
ب بالنسبة للبرامج المركزية المسيرة من طرف "الوالي":
اعتبارا من سنة 1998 دخلت هذه المشاريع ضمن مجال البرامج المركزية المسجلة على مستوى كل وزارة.
ج- بالنسبة للبرامج اللا مركزية للقطاعات : (P.S.D ) :
يتم تبليغ البرنامج القطاعي اللا مركزي بقرار, و يتم توزيع ترخيصات البرامج
من طرف وزير المالية في شكل قطاعات جزئية و يشمل محتوياتها في ملاحق.
و يخضع تقسيم هذه الترخيصات لنفس القواعد المعمول بها.
د- بالنسبة للمخططات البلدية للتنمية : (P.C.D )
يتم تحديد برامج التجهيز العمومي على المستوى المحلي بموجب ترخيص برنامج
(A.P ) عام و يبلغ لكل بلدية عن طريق الوالي للتنفيذ, كما يتم تبليغ هذه
الجهات بالقروض الخاصة بتمويل المخططات البلدية للتنمية بموجب قرار.
تبلغ الادارة قصد تسجيل برنامج التجهيز المستوفي للشروط القانونية, ملفا بذلك يحتوي على:
عرض للأسباب
¬ بطاقة تقنية (تحدد بها محتوى المشروع – السعر – اجال التنفيذ...)
دراسة النجاعة و الملائمة
استراتيجية الانجاز طبقا للمخطط الوطني.
الترابط بين القطاعات ( التنسيق القطاعي الضروري)
تقرير تقييمي لمختلف المتغيرات
نتائج المناقصة بالنسبة لعمليات الانجاز او التجهيز
التقدير المالي للمشروع بالدينار الجزائري ( وتتمة المبلغ بالعملة الصعبة احتماليا)
الفصل الثاني: الجوانب القانونية للصفقات العمومية :
المبحث الأول: مضمون العقد و الوثائق المكونة له :
المطلب الأول: دفتر الشروط:
يتم اعداد دفتر الشروط من طرف الادارة قبل ابرام أي صفقة و يبلغ لجميع المترشحين مطلعا اياهم عن الشروط العامة.
و يعتبر دفتر الشروط اساس تكوين الصفقة حيث يحدد بموجبه كيفيات ابرام و تنفيذ الصفقات في اطار الاحكام التنظيمية.
وقبل كل نداء للمنافسة و حتى بالنسبة لاسلوب التراضي ينبغي على الإدارة اعداد دفتر الشروط بالدقة اللازمة و إبلاغه لجميع المرشحين.
و تقتضي دقة اعداد دفتر الشروط تحديد الخدمات المطلوبة او السلع المطلوبة و
مكان التسليم او التركيب و الضمنات المطلوبة و اعمال الصيانة.....
كما يحدد دفتر الشروط الاشكال و الاساليب المطلوبة لتقدير مطابقة المنتوج
المطلوب او الاشغال المراد انجازها كما يتعين تحديد المواصفات التقنية, و
توافق مخططات تنفيذ الصفقة مع المعايير العالمية بوضوح.
و من جهة اخرى تحدد الشروط العامة: التزامات المتعاقد , مبلغ الكفالة ,
التعويضات , العقوبات, شروط فسخ العقد و التسبيقات التي يستفيد منها
المتعاقد حسب كل نوع من أنواع تسديد مبلغ الصفقة.
و من ثم يمكن القول أن دفتر الشروط يشكل جزءا مهما في ملف الصفقة.
مطلب (2 ) : الوثائق المكونة للصفقة :
دفتر الشروط الإدارية العامة (C.C.A.G )
يحدد هذا الدفتر الاحكام الادارية العامة الخاصة بكل نوع من انواع الصفقات
( انجازات – توريدات – خدمات ) و يهدف لبيان الاحكام الملزمة لكل طرف كما
يحدد الاختيار العام للادارة من بين مختلف الكيفيات التنظيمية.
دفتر التعليمات المشتركة : (C.P.C )
و يحدد هذا الدفتر الشروط التقية المشتركة الخاصة بكل طائفة من الصفقات و
هو يتمم دفتر الشروط الإدارية العامة كما انه يحدد بالنسبة لكل طائفة من
الصفقات كيفية تحديد السعر و شروط تسديد التسبيقات و التخليص و يجب ان
يصادق الوزير المختص على دفتر التعليمات المشتركة.
دفتر التعليمات الخاصة : (C.P.S )
و يتم بموجب هذا الدفتر تحديد الشروط الخاصة بكل صفقة بالتفصيل
و تجدر الإشارة الى انه بالنسبة لهذا الدفتر و لسابقيه فان احكامها ملزمة و لا تسمح الادارة بمناقشتها.
المبحث الثاني : شروط ابرام العقد :
المطلب الاول : اطراف الصفقة العمومية:
يتحدد نطاق تطبيق الصفقات العمومية من حيث أطرافه حسب المادة (02 ) من
المرسوم الرئاسي : 02 /250 على الصفقات محل مصاريف الإدارات العمومية و
الهيئات الوطنية المستقلة , الولايات , البلديات , المؤسسات العمومية ذات
الطابع الاداري , مراكز البحث و التنمية ,المؤسسات العمومية ذات الطابع
العلمي و التكنولوجي و المؤسسات ذات الطابع الصناعي و التجاري عندما تكلف
هذه الاخيرة بانجاز مشاريع استثمارات عمومية بمساهمة نهائية لميزانية
الدولة ( و تدعى جميع المؤسسات المذكورة في هذا النص القانوني
بالمصلحة المتعاقدة)
و يمكن تعريف الصفقات العمومية على انها عقود مكتوبة بمفهوم التشريع الجاري
به العمل و تتم وفقا لاحكام المرسوم الرئاسي:02∕ 250المؤرخ في24/ 07 /2002
و ذلك من اجل انجاز اشغال اقتناء مواد و خدمات و دراسات لصالح المصلحة المتعاقدة.
طرفا الصفقة العمومية هما :
من جهة : المصلحة المتعاقدة : و تكون إما صاحب المشروع أو زبون, مشتري, و من جهة ثانية : المتعاقد معه و هو إما مؤسسة أو بائع.
الأطراف المتدخلة في الصفقة العمومية :
1) – من جهة الإدارة: صاحب (مسؤول) المشروع بالنسبة لصفقات الأشغال و قد يفوض غيره للقيام مقامه بمتابعة الانجاز.
2)- من جهة المتعاملين: المؤسسة أو تجمع المؤسسات CONSORTIUM
3)- الغير و قد تكون: متعاملا ثانويا, أو المسؤول عن الأشغال.
أ- التعريف بصاحب المشروع:
هو الشخص المعنوي المتصرف باسم الإدارة و لصالحها و بهذه الصفة فهو مكلف
بضمان نجاح المشروع و توفير وسائل التمويل الضرورية و تتحدد مسؤوليته
في :
- وضع آجال قياسية لانجاز المشروع
- تجسيد المشروع, تمويله, شروط تسييره و صيانته
كما انه مسؤول عن رفع جميع العراقيل و الحواجز التي تعترض العقار (المراد انجاز المشروع عليه) و الحصول على رخص البناء.
ب- التعريف بمسؤول الأشغال :
و هو الشخص الطبيعي أو المعنوي الذي يعينه صاحب المشروع لضمان الانجاز و
إدارته و مراقبته ( و دوره يختلف عن دور هيئة CTC المراقبة التقنية)
و يشترط في مسؤول الأشغال أن تتوافر لديه المؤهلات المهنية و التخصص التقني و الوسائل الضرورية للقيام بمهامه.
إن العلاقة بين صاحب المشروع و المسؤول عن الأشغال ينظمها القرار الوزاري المشترك المؤرخ في : 15 /05 /1988 .
ج- التعريف بالمتعامل المتعاقد معه :
و هو الشخص الطبيعي أو المعنوي المعروف ب"المقاول" أو " المورد" حسب الحالات و هو المكلف بتنفيذ الصفقة (انجاز, خدمات....)
المبحث الثالث:أنواع الصفقات العمومية:
يمكن تقسيم الصفقات العمومية إلى فئتين حسب المعيار المعتمد للتقسيم.
أ – حسب الطبيعة :
هناك أربعة أنواع من العقود و هي :
1 / الصفقة البسيطة: و هي صفقة وحيدة ينفذها شخص واحد
2 / عقد البرنامج: (م 14 من المرسوم الرئاسي :02 / 250 )
و هو يأخذ شكل اتفاقية سنوية أو متعددة السنوات تكون مرجعا و تنفذ من خلال صفقات تطبيقية.
و أهم خصائص عقد البرنامج :
- أنه ينصب حول عمليات معقدة.
- و أنه اتفاق مرجعي لأن تنفيذه يتم وفق صفقات تطبيقية و ذلك في حدود القروض المتاحة.
3 / صفقة الطلبات : ( م 15 من المرسوم رقم : 02 /250 )
و هي الصفقة التي لا يمكن فيها تحديد الخدمات و نمط تنفيذها بدقة و مسبقا و
يجب فيها تحديد كمية و / أو قيمة الحدود الدنيا و القصوى للوازم و / أو
الخدمات, موضوع الصفقة.
تحدد مدة صفقة الطلبات بسنة واحدة قابلة للتجديد على ألا تتجاوز (05 )
سنوات و هي تتعلق عموما باقتناء اللوازم أو تقديم خدمات ذات النمط العادي و
المتكرر.
و تنفذ في كل مرة بموجب طلبات أو أوامر خدمات تحدد بمقتضاها الكميات و الآجال....
4 / الصفقة المجزأة
م 12 من المرسوم الرئاسي02 /250 (
) م 45 من المرسوم الرئاسي 03 /301 (
و هي تكون عبارة عن مجموعات منفصلة من الأشغال يعهد بها إلى عدة متعاملين
حيث يختص كل واحد في تنفيذ قسم من المشروع, و لا يتم تجزئة المشروع إلا
بناء على دفتر الشروط و هيكلة رخصة البرنامج كما هي محددة بقرار تسجيل
المشروع من طرف الآمر بالصرف المختص.
ب- تقسيم الصفقات حسب موضوع الصفقة :
تنقسم الصفقات بحسب موضوعها إلى :
1 – صفقة التوريدات :
و تنصب على الحصول على المواد المنقولة (أي التي يمكن نقلها دون أن يصيبها إتلاف)
2 – صفقة الانجاز :
و تنصب على مشاريع الأشغال الرامية لإنجاز العمارات و البنايات....و كذا إحداث الإصلاحات بها و صيانتها.
3 – صفقة الخدمات :
و تنصب على مجموع الخدمات.
4 – صفقات الدراسات : و تنصب حول موضوع الدراسات (المخططات, التقديرات...).
المبحث الرابع: طرق إبرام الصفقات العمومية:
يتعين أن يتم إبرام الصفقة العمومية ضمانا لعدة أهداف و هي :
ضمان و إتاحة المنافسة على مستوى واسع من اجل الحصول على الصفقة
مساواة المترشحين
التسيير الحسن للمال العام
أولوية المصلحة العامة على المصالح الخاصة
الحفاظ على توازن مصالح الطرفين ( الإدارة و المتعاقد معها)
يحدد التنظيم طريقتين لإبرام الصفقات:
المناقصة : و هي تمثل دعوة للمنافسة و هي القاعدة العامة و تتخذ عدة أشكال.
التراضي: و يأخذ شكلين ( التراضي بعد الاستشارة أو التراضي البسيط)
أ- المناقصة : (م21 , م 24 من المرسوم الرئاسي : 02 /250 ) و تهدف إلى
استقطاب مجموعة مترشحين للمنافسة و يستحق الصفقة العارض الذي يقدم "
أحسن عرض" تقنيا و اقتصاديا.
وتكون المناقصة وطنية و ∕أو دولية ولها 5 أشكال :
1 – المناقصة المفتوحة
2 – المناقصة المحدودة
3 – الاستشارة الانتقائية
4 – المزايدة
5 – المسابقة
1 – المناقصة المفتوحة : (م 24 من المرسوم الرئاسي : 02 /250)
و هي الإجراء الذي يمكن أي مترشح من تقديم عرضه, و يتم الإعلان عنها بموجب
إعلان يتم بموجبه دعوة المترشحين لتقديم ملفاتهم في تاريخ محدد و يتم
بعدئذ فتح العروض في جلسة علنية من طرف لجنة فتح الأظرفة كما يتم تقييم
العروض من طرف اللجنة المختصة ( لجنة تقييم العروض).
2 – المناقصة المحدودة : (م 25 من المرسوم الرئاسي : 02 /250 )
و هي إجراء لا يسمح فيه بتقديم تعهد سوى للذين تتوافر فيهم الشروط التي تحددها المصلحة المتعاقدة مسبقا.
و تسبق المناقصة عموما بالبحث عن المترشحين في شكل انتقاء أولي و يتم
الإعلان عن هذا الانتقاء الأولي بالطرق القانونية. و تنصب المناقصة
المحدودة عموما على الخدمات التي يتطلب تنفيذها مهارات خاصة, و يتم دعوة
المترشحين كتابيا بموجب رسالة و يوضع المترشحون في قائمة تسمى:SCHORTLIST و
هي القائمة التي تتميز بطابع السرية, ويتم دراسة التعهدات بنفس الكيفيات
المعمول بها في المناقصة المفتوحة.
3 – الاستشارة الانتقائية : و هي إجراء يكون المترشحون المرخص لهم بتقديم
عروضهم هم المدعوون خصيصا لهذا الغرض و المستوفون للشروط التي تحددها
المصلحة المتعاقدة مستقبلا.
و يتم اختيار هذا الأسلوب بشأن العمليات المعقدة و الهامة و تكون قائمة المؤسسات محددة بقائمة : (SCHORT LIST )
و تستلم المؤسسة ملف المناقصة بعد دعوتهم للمنافسة بموجب رسالة و تتم دراسة
العروض و إعطاء الصفقة للمترشح بنفس كيفيات المناقصة المفتوحة.
4 – المزايدة : (م 27 من المرسوم الرئاسي 02 / 250 )
و هي إجراء يسمح بتخصيص الصفقة للمتعهد الذي يقترح أحسن عرض و تنصب على
العمليات البسيطة و العادية و لا تخص إلا المترشحين الوطنيين أو الأجانب
المقيمين بالجزائر.
و يتم الإعلان عن المزايدة و ينشر بالطرق القانونية و بالتعليق و ذلك قبل ثلاثين
(30 ) يوما من آخر أجل لإيداع العروض و يمكن تقليص هذا الأجل في حالات
الاستعجال و يحدد الإعلان موضوع الصفقة ,مكان استلام دفتر الشروط و آخر اجل
لتاريخ إيداع العروض و توضع العروض في ظرفين مغلقين, يحمل الظرف الخارجي
الاشارة للمزايدة و اثبات النوعية و المؤهل ,بينما يحتوي الظرف الداخلي على
العرض.
و يتم فتح الأظرفة علنيا مع إقصاء المترشحين الذين لا يستوفون الشروط ثم تفتح الأظرفة المتعلقة بالسعر.
و نكون أمام حالتين: ( بخصوص تسليم الصفقة)
إذا كانت الأسعار المقترحة أكبر من الثمن المحدد تعلن المزايدة بدون جدوى.
إذا كانت الأسعار المقترحة أقل أو تساوي السعر المحدد فإن المتعهد الذي قدم أفضل عرض هو الذي يستحق الصفقة
5– المسابقة: ( م28 من المرسوم الرئاسي : 02 /250 )
و هي إجراء يضع رجال الفن في منافسة من أجل مشروع يشتمل على جوانب تقنية و اقتصادية و جمالية أو فنية خاصة.
و قد تنصب المسابقة على :
- فكرة المشروع
- تنفيذ المشروع
- أو فكرة المشروع و تنفيذه معا
و هذا الإجراء يعد الاستثناء على القاعدة ذلك أن القاعدة و الأصل أن
الإدارة هي التي تحدد خصائص الخدمات المطلوبة بينما في هذا الإجراء فإن
المترشح هو الذي يقدم خدماته و ما على الإدارة إلا اختيار العرض الذي
يستجيب و احتياجاتها.
و يتم الإعلان عن المسابقة أيضا بالطرق القانونية .
و يرسل المترشحون طلباتهم للمصلحة المتعاقدة ضمن الأجل المحدد بالإعلان و
تدرس العروض من طرف لجنة تعد بعد ذلك رأيا حول منح الصفقة لأحد المترشحين و
قد تطلب أحيانا من بعض المترشحين أو من جميعهم إحداث تغيرات على عروضهم و
في حالة معرفة القيمة القصوى للنفقة المقررة فان التنافس لا يتمحور حول
السعر المقترح و إنما على معايير أخرى للاختيار لا سيما القيمة التقنية و
الجمالية.
2 – التراضي : ( المواد : 22 , 37 , 38 من المرسوم الرئاسي : 02 /250 )
هو الإجراء الذي يسمح للمصلحة المتعاقدة للتفاوض مع المؤسسات أو الموردين
الذين ترى في ذلك معهم مجديا بدون دعوة للمنافسة و بالتالي يستفيد من
الصفقة المترشح الذي تراه كفؤا لذلك.
و هو إجراء استثنائي و لا تلجا إليه المصلحة المتعاقدة إلا إذ كان هو الأفيد و يتخذ التراضي شكلين :
* التراضي بعد الاستشارة
* و التراضي البسيط
* التراضي بعد الاستشارة:
و تلجأ إليه المصلحة المتعاقدة في الحالات التالية :
- عندما تكون الدعوة للمنافسة غير مجدية.
- في حالة الصفقات المتعلقة بالدراسات و اللوازم و الخدمات الخاصة التي لا تستلزم طبيعتها اللجوء إلى مناقصة .
و تحدد قائمة الخدمات و اللوازم بموجب قرار مشترك بين الوزير المكلف بالمالية و الوزير المعني.
طبقا لأحكام المادة 38 من المرسوم الرئاسي السالف الذكر فإن أسلوب التراضي
في إبرام الصفقات يمكن المصلحة المتعاقدة من اختيار المتعامل بناء على
استشارة محدودة بوسائل الكتابة دون غيرها من الشكليات, و تتصل المصلحة
المتعاقدة بالمترشحين المحتمل تنفيذهم للصفقة مباشرة, و يوضح دفتر الشروط
طبيعة الأشغال و شروط إنجازها و يوضع تحت تصرف المترشحين و ليس إلزاميا في
هذا الأسلوب القيام بإجراء الإشهار.
* التراضي البسيط :
و هو إجراء يتم بمقتضاه منح الصفقة لأحد المترشحين بدون أية منافسة و لا يلجأ
إليه إلا في حالات محددة حصرا بالقانون ( المادة 37 من المرسوم الرئاسي02 /250 ) و هي أربعة حالات.
و تتفاوض المصلحة المتعاقدة مع المتعامل بناءا على دفتر الشروط المعد مسبقا
لهذا الغرض, و لا تختلف الوثائق المطلوبة في هذا الأسلوب عن باقي
الأساليب.
المبحث الخامس : إجراءات الاختيار و قرار الاختيار
أمام أهمية الأموال التي تنفق من طرف المؤسسات العمومية فإن الصفقات
العمومية يجب أن تجيب للضرورات و المتطلبات و يجب أن تضمن تكافؤ الفرص أمام
الجميع إزاء الخدمة العمومية, و ذلك من خلال ضمان شفافية التنافس و حسن
استعمال العام و قد قرر التشريع الخاص بالصفقات العمومية لضمان ما تقدم
ذكره أن يتم اللجوء لأسلوب الصفقات العمومية كلما تجاوز مبلغ الأشغال :
4.000.000.00 دينار ( م 04 , 05 من المرسوم الرئاسي 02 /250 ) و قد تم
الرفع من هذا المبلغ بموجب المرسوم الرئاسي : 03 /301 حيث حدد المبلغ
الواجب فيه إبرام الصفقة العمومية بـ : (6.000.000.00 ) دينار بالنسبة
لصفقات الإنجاز و التوريدات ( اللوازم) و حدده بمبلغ (4.000.000.00 ) دينار
بالنسبة للخدمات.
- إن ملف المناقصة ( الدعوة للمنافسة ) عبارة عن وثائق مترابطة (بعضها ببعض) و هي:
- إعلان المناقصة.
- وثيقة التعهد .
- معايير الاختيار .
- أهم المعطيات حول : وقت الإنجاز, الضمانات, التأمين... .
- الشروط العامة للصفقة و شروطها الخاصة و مواصفاتها التقنية .
- كشوف البيانات التفصيلية التقديرية حول الكميات أو الخدمات أو الأشغال و التجهيزات و تركيبها.
- مشروع الصفقة و قائمة الوثائق المكونة لها.
إعلان المناقصة:
يشتمل على:
موضوع الصفقة
المقر الاجتماعي للمؤسسة المتعاقدة و مكان الحصول على دفتر الشروط
نوع المناقصة
مكان و آخر مدة لإيداع العروض
مدة صلاحية العرض
تقديم العرض في ظرفين مغلقين (يحمل الظرف الخارجي عبارة "لا يفتح" مع بيانات المناقصة و لا يحمل أي بيان آخر (
الكفالة إن وجدت
مبلغ الوثائق.
و يحرر إعلان المناقصة باللغة العربية وبلغة أجنبية على الأقل وينشر
بالنشرة الرسمية للإعلانات وكذا بجريدتين يوميتين وطنيتين وذلك طبقا للمادة
43 من المرسوم السالف الذكر.
كما أن الإعلان عن المناقصة ينبغي أن يتم في ظرف 21 يوما على الأقل بالنسبة
للمناقصة و في أجل 15 يوما بالنسبة للتراضي بعد الاستشارة.
وعلى المصلحة المتعاقدة أن تراعي احترام توقيت الإعلان حتى لا يكون بين
الإعلان وإيداع التعهدات وقت قصير وكذا السماح لأكبر عدد من المترشحين من
خوض المنافسة .
وفي هذا الصدد يمكن للمصلحة المتعاقدة أن تمدد الآجال المذكورة آنفا ضمانا
لمنافسة أكثر و مشاركة أوسع للمترشحين وهذا التمديد ينبغي أن يعلن عنه قبل
انقضاء الأجل الأول.
سحب ملف المناقصة :
تسهيلا لتمكين المترشحين من سحب ملفات المناقصة يتعين على المصلحة
المتعاقدة تحديد المكان الذي تسحب منه هذه الملفات بدقة ووضعها تحت تصرفهم
بالعدد الكافي وتمكين كل مترشح من وصل بهذا السحب .
استقبال الأظرفة و فتحها :
يتعين وصول الأظرفة قبل آخر أجل محدد لاستقبالها بإعلان المناقصة, وتكون
هذه الأظرفة مرقمة ,مؤرخة و مسجلة بسجل خاص تبعا لتاريخ وردها وهو السجل
الذي يمكن أن ترجع إليه لجنة فتح الأظرفة .
ويتم حفظ الأظرفة المسجلة في سرية إلى غاية اجتماع اللجنة وذلك تحت مسؤولية العون المكلف بذلك .
أما الأظرفة غير المسجلة يمكن فتحها لكنها تعد ملغاة .
أ¬ آجال الإجراءات الإدارية :
يتعين على المصلحة المتعاقدة اختيار الآجال بدقة مما يمكنها من اختيار أفضل
للمتعامل . وفي هذا الصدد يمكنها منح المهل الكافية للإجراءات الإدارية
مما يسمح لها بمقارنة وتقييم كل العروض .
عملية الاختيار:
في إطار اختيار المتعامل الذي يعهد إليه بتنفيذ الصفقة )إنجاز أشغال ,شراء
لوازم ...الخ ( تكتسي عملية الاختيار أهمية بالغة وهي عملية صعبة ومعقدة .
لأن الأمر يتعلق بمتعامل جدي, ملتزم بتعهداته وحسن اختيار هذا المتعامل يعتبر عاملا مهما في نجاح إبرام الصفقة.
ويؤسس قرار الاختيار عموما على :
- نتائج تحليل العروض) بخصوص المنافسة (.
تقييم المصلحة المتعاقدة )بخصوص إجراء التراضي (.
وتختص المصلحة المتعاقدة ,طبقا للمادتين 35, 46 من المرسوم المذكور ووفقا
لعدة معايير ومنها :الضمانات التقنية ,الضمانات المالية والتجارية ,السعر
,النوعية , آجال التنفيذ .....الخ .
ويمكن اختيار عدة متعاملين إذا دعت إلى ذلك المصلحة العامة.
ويتم تقييم العروض تطبيقا للمادة ) 111 (من المرسوم المذكور, بعد إقصاء
التعهدات التي لا تستجيب للشروط, على مرحلتين:تقييم تقني وتقييم مالي وفقا
لعدة معايير محددة بدفتر الشروط.
أ التقييم التقني للعروض:
يأخذ بعين الاعتبار مجموعة عوامل وهي:
المنهجية والخطة المقترحة للإنجاز مقارنة بدفتر التعليمات الخاصة .
برنامج الأشغال .
حيازة العتاد والتجهيزات الضرورية وقت إبرام الصفقة والمتناسبة والصفقة.
كفاءة المستخدمين والعمال وخبرتهم في الميدان.
مخطط وضع الورشة وبرنامج التموين .
ب التقييم المالي للعروض:
يشترط على المتعهدين تقديم الوثائق التي تبين وضعيتهم المالية ومن ذلك:
خبرة المتعهد )بخصوص موضوع الصفقة (.
مستوى تعهداته )برنامجه وارتباطاته لجهات أخرى (.
الوسائل المادية الضرورية لتنفيذ الصفقة .
خبرة المستخدمين.
المعطيات المالية )الميزانية ,الوضعية إزاء الضرائب (.
وأخيرا كل ما من شأنه أن يعطي صورة عن القدرات المالية للمتعاقد.
بطاقية المتعامل العمومي:
إن التسيير العقلاني للطلبات العمومية يقتضي اتخاذ تدابير مناسبة واتخاذ القرار الملائم والمؤسس على المعلومات الكافية.
ولمواجهة المتطلبات فإن تشريع الصفقات العمومية يشترط وبصفة منتظمة:
بطاقية وطنية للمتعاملين.
بطاقية قطاعية (خاصة بكل قطاع).
بطاقية على مستوى كل مصلحة متعاقدة.
ويحدد قرار وزير التجارة المؤرخ في :15/04/1984 كيفيات تطبيق ومسك هذه البطاقيات.
وتعد هذه البطاقيات بمثابة السند الذي يشتمل على كل المعلومات الضرورية الخاصة بكل المتعاملين الحقيقيين والمقتدرين.
ويتم الحصول على هذه المعلومات بكافة الطرق القانونية المتاحة سواء من طرف
الممثليات الجزائرية بالخارج (السفارات والقنصليات) أومن طرف البنوك وكذا
من طرف الإدارات الأخرى.
وهذه المعلومات تسمح بإعطاء لمحة تعريفية بكل متعامل.
التأهيل والتصنيف المهني للمؤسسات:
إن تأهيل المؤسسة يعني قدراتها على تنفيذ المشاريع بإمكانياتها الخاصة وسواء كانت هذه الإمكانيات : بشرية،مادية أو تقنية.
ويلزم المرسوم التنفيذي رقم : 93/289 المؤرخ في 28/11/1993 كل مؤسسة عامة
أو خاصة تنشط في مجال الصفقات العمومية بحيازة شهادة التأهيل والتصنيف
المهني وتحدد صلاحية هذه الشهادة بثلاث (03) سنوات وتعطي هذه الشهادة
للمؤسسة اختصاص وطني في مجال (B.T.P.H) وتعطيها الأهلية للقيام بإنجاز
أشغال معتبرة.
ويأخذ التأهيل الممنوح للمؤسسة رقما خاصا.
الفصل الثالث: الأسعار
تشتمل أسعار الصفقات العمومية جميع المصاريف الناتجة عن تنفيذ الصفقة العمومية والتكاليف الخاصة بها وكذا الحقوق والرسوم والضرائب.
و يتحدد في كل صفقة عمومية شكل السعر الذي يمكن أن يكون:
سعر إجمالي وجزافي.
سعر الوحدة.
السعر حسب النفقة المراقبة.
السعر المختلط.
ا/- السعر الإجمالي والجزافي:
وهو السعر الذي يحدد مسبقا بكشف تحليلي (كميا ونوعيا).
ب/- السعر بحسب الوحدة:
ويطبق هذا النوع من الأسعار على الأشغال التي لا يمكن تحديد الكميات فيها
إلا بشكل تقريبي، ويمكن في هذا النوع من الأسعار أن تطرأ تغييرات على
الأسعار عند تطبيق البنود الخاصة بذلك.
وفي هذا النوع يقسم المشروع إلى وحدات مثلا (المتر المربع، المتر الطولي، الأجزاء،الخ...)
ج/- السعر المختلط:
ويجمع هذا النوع بين النوعين السابقين (السعر الجزافي والسعر بالوحدة).
د/- صفقات النفقات المراقبة:
وفي هذا النوع من الصفقات يتم تسديد الثمن بحسب تقدم الأشغال المنجزة حقيقة
والمثبتة من طرف المتعامل وذلك سواء بخصوص العتاد، اليد العاملة أو
الأعباء الأخرى...
ه/- صفقات السعر البات غير القابل للمراجعة:
ويطبق هذا النوعين الأسعار بخصوص الصفقات التي تدوم ستة (06) أشهر ولا
تكون الأسعار قابلة لأية مراجعة كانت مهما كانت المتغيرات الاقتصادية،
التقنية، ويتفق هذا النوع مع سعر الصفقات الإجمالي الجزافي أو وفق النفقات
المراقبة.
و/- السعر القابل للمراجعة:
إذا كانت الأسعار قابلة للمراجعة يتم اختيار طريقة من طرق مراجعة الأسعار (ويكون هذا التغيير عند نهاية الأشغال).
ز/- السعر القابل للتحيين:
قد يكون السعر قابلا للتحيين وتفرض ذلك دواعي اقتصادية ويهدف التحيين إلى استبدال السعر الابتدائي بالسعر الجديد.
كيفيات تسديد الأسعار في الصفقات العمومية:
تحدد المادة 50 من المرسوم الرئاسي 02/205 وجوب ذكر السعر في معرض بيانات كل صفقة وشروط التسديد.
المبحث الأول: سعر الصفقة العمومية
تحدد الصفقة, السعر, ولا يوجد حسب التشريع المعمول به حاليا تعريف خاص بالسعر.
وحسب التشريع الفرنسي فإن السعر يقسم إلى : سعر جزافي وسعر وحدة.
فالسعر يعتبر جزافيا إذا تعلق بمقابل إنجاز أشغال أو تأدية خدمات بصفة عامة
بينما يعتبر سعرا بالوحدة كل سعر غير السعر الجزافي والذي لا يمكن أن
تتحدد فيه الكميات مسبقا وبدقة كافية ولا تتحدد عندئذ إلا بصفة استثنائية.
بينما في الصفقات التي تؤدى خدماتها في شكل نفقات مراقبة ، فإنه وحسب
المادة (60) من المرسوم الرئاسي رقم 02/250 يتعين أن تبين الصفقة طبيعة
مختلف العناصر التي تساعد على تحديد السعر الواجب دفعه وكيفية حسابها
وقيمتها.
وإذا حدث من جراء ظواهر استثنائية غير متوقعة عند إبرام الصفقة اختلال
توازن طرفي عقد الصفقة (الإدارة والمتعاقد معها) يمكن للقاضي أن يتدخل
لإعادة التوازن المختل برفع السعر أو بإبطال الصفقة وذلك تطبيقا لأحكام
المادة (561) من القانون المدني.
وإذا تطلبت ضرورات تنفيذ الصفقة تنفيذا حسنا تجاوز المقاول للأشغال المتعهد
بها فإن على هذا الأخير إخبار صاحب المشروع (المصلحة المتعاقدة) بذلك وإلا
سقط حقه في المطالبة بما أنفقه من زيادة.
وإذا اقتضت الضرورة مجاوزة المقايسة (devis) لتنفيذ التصميم المتفق عليه
مجاوزة جسيمة جاز لرب العمل أن يتحلل من العقد ويوقف التنفيذ على أن يكون
ذلك دون إبطاء مع إيفاء المقاول قيمة ما أنجزه من الأعمال ، مقدرة وفقا
لشروط العقد، دون أن يعوضه عما كان يستطيع كسبه لو أنه أتم العمل وذلك
تطبيقا أيضا للمادة (560) من ق م.
إن فكرة " السعر المختلط" أثيرت لأول مرة بموجب المرسوم الرئاسي رقم 02/250.
المبحث الثاني:كيفيات آداء السعر
إن آداء سعر الصفقة قد يأخذ أحد الأشكال الثلاثة الآتية:
1/- التسبيقات،2/- الدفع على الحساب، 3/- التسوية على رصيد الحساب.
1/- التسبيقات:
التسبيق هو الجزء من السعر المؤدى لفائدة المتعامل قبل تنفيذ الخدمات موضوع
العقد ودون مقابل للتنفيذ المادي للخدمة ويأخذ التسبيق بدوره أخد الأشكال
الثلاثة التالية:
ا/- التسبيق الجزافي:
ويحدد بسقف حده الأقصى 15% من السعر الأولي للصفقة حسبما تنص على ذلك المادة (65) من المرسوم المذكور.
ومن جهة ثانية تشير المادة (66) من ذات المرسوم أنه: إذا كان يترتب على رفض
المصلحة المتعاقدة قواعد الدفع و∕أو التمويل المقررة على الصعيد الدولي
ضرر أكيد بهذه المصلحة بمناسبة التفاوض على صفقة فإنه يمكن هذه المصلحة أن
تقدم استثنائيا تسبيقا جزافيا يفوق النسبة المحددة في المادة (65) من
المرسوم وذلك بعد الموافقة الصريحة من الوزير الوصي أو الوالي حسب الحالة،
وتمنح هذه الموافقة بعد استشارة لجنة الصفقات المختصة.
وهذا التسبيق الجزافي قد يدفع مرة واحدة أو على عدة أقساط تنص الصفقة على تعاقبها الزمني.
ب/- التسبيق على التموين:
وتحدد المادة (68) من المرسوم المذكور أنه يمكن لأصحاب صفقات الأشغال أو
التزويد باللوازم أن يقبضوا بالإضافة إلى التسبيق الجزافي تسبيقا على
التموين إذا أثبتوا حيازتهم عقودا أو طلبات مؤكدة للمواد أو المنتوجات
الضرورية لتنفيذ الصفقة.
ومن جهة ثانية تستطرد نفس المادة أنه يمكن للمصلحة المتعاقدة أن تطلب من
المتعامل المتعاقد معها التزاما صريحا بإيداع المواد و المنتوجات المعنية
في الورشة أو في مكان التسليم خلال أجل يلائم الرزنامة التعاقدية تحت طائلة
إرجاع التسبيق.
ج/- التسبيقات على التموين بالمنتوجات:
وتطبيقا للمادة (72) من المرسوم المذكور فإن المصلحة المتعاقدة يمكنها أن
تقدم لحائزي صفقة الأشغال تسبيقات على التموين بالمنتوجات المسلمة في
الورشة والتي لم تكن محل دفع عن طريق التسبيقات على التموين حتى نسبة 80%
من مبلغها المحسوب بتطبيق أسعار وحدات التموين المعدة خصيصا للصفقة
المقصودة على أساس الكميات المعاينة.
والاستفادة من هذا التسبيق الإضافي لا يمكن بأية حالة إضافة للتسبيقات المؤداة أن تتجاوز 70% من القيمة الإجمالية للصفقة.
د/- القواعد العامة حول مختلف التسبيقات:
تلزم المادة 63 من المرسوم المشار إليه آنفا المصلحة المتعاقدة أن تجبر
المتعاقد معها أن يقدم كفالة بقيمة معادلة بإرجاع التسبيقات ويصدرها
(الكفالة) بنك جزائري أو (CGMP) صندوق ضمان الصفقات العمومية أو بنك أجنبي
يعتمده بنك جزائري.
وينبغي ألا يتجاوز مبلغ التنسيق الجزافي والتسبيق على التموين والتسبيق على
الحساب قيمة 70% حسبما تقتضيه المادة (79) من المرسوم المذكور.
ويتم استعادة التسبيقات الجزافية والتسبيقات على التموين عن طريق اقتطاعات من المبالغ المدفوعة في شكل دفع على رصيد الحساب.
2- الدفع على الحساب:
وهو المبالغ التي تمنحها المصلحة المتعاقدة للمتعامل معها في كل مرة يثبت
القيام بأعمال جوهرية في تنفيذ الصفقة المعهود بها إليه ويكون عادة هذا
الدفع شهريا وقد يكون لمدة أطول وينبغي أن يستظهر المتعامل كشوف الأشغال
المنجزة ومصاريفها، كشوف أجرة العمال مصادق عليها من طرف الضمان الاجتماعي
وكشوف اللوازم مصادق عليها من طرف المصلحة المتعاقدة.
3- التسوية على رصيد الحساب:
وهو التسديد المؤقت أو النهائي لسعر الصفقة عند تنفيذها الكامل.
أ التسوية على رصيد الحساب المؤقت:
يستفيد المتعاقد من مقابل ما نفذه من الصفقة مؤقتا إذا نصت الصفقة على ذلك
مع اقتطاع الضمان المحتمل والغرامات المالية التي تبقى على عائق المتعامل
عند الاقتضاء والدفوعات بعنوان التسبيقات والدفع على الحساب على اختلاف
أنواعها التي لم تسترجعها المصلحة المتعاقدة بعد وذلك وفقا للمادة (74) من
المرسوم المذكور.
ب التسوية على رصيد الحساب النهائي:
وهو التسديد النهائي لكامل قيمة الصفقة مع مراعاة رد اقتطاعات الضمان
وشطب الكفالات التي كونها المتعاقد عند الاقتضاء.
الفصل الرابع: بدء سريان الصفقات العمومية
المبحث الأول :
بعد وضع مشروع الصفقة العمومية تبدأ مرحلة إنجازها التي تمر أساسا بمرحلتين وهما: السريان ثم التنفيذ.
وتحدد المادة (144) من المرسوم الرئاسي 02/250 هذا المسار الذي يبدأ
أولا بتأشيرة لجنة الصفقات (المختصة) وفي مرحلة ثانية يمكن للمصلحة
المتعاقدة أن تراجع كل التحفظات المحتملة والمصحوبة بالتأشيرة ثم تأتي
مرحلة موافقة السلطة المختصة (بالتوقيع) وتحدد المادة (07) من المرسوم
المذكور هذه السلطات بحسب نوع الصفقات.
وأخيرا تأتي مرحلة تأشيرة المصالح المالية.
والجدير بالذكر أن " الملحق L’avenant " كذلك يخضع لنفس القواعد المطبقة على الصفقة العمومية.
وأنه إذا لم يبدأ سريان صفقة أو ملحق خلال ستة (06) أشهر اعتبارا من تأشيرة
لجنة الصفقات المختصة فإنه يتعين خضوع الصفقة مجددا لفحص من طرف اللجنة.
وأنه لا يمكن أن يصدر بأي حال من الأحوال الأمر بالمهمة )بالخدمة ( Ordre
de Service قبل التزام المراقب المالي المختص بالصفقة وهذا حسب المادة 144
من المرسوم المذكور والتعليمة الوزارية المشتركة رقم 5564/DGB ليوم
21/12/1994 المتعلقة بإجراءات الميزانية والمحاسبة.
وتسهر المصلحة المتعاقدة , وقبل البدء في تنفيذ الصفقة على :
ا/- الإخطار المحتمل لعقد الأشغال "maîtrise d’oeuvre".
ب/- وضع أحكام ضمانة حسن التنفيذ تطبيقا للمواد 80-86 من المرسوم المذكور.
ج/- إبرام التأمينات الضرورية ولاسيما التأمين على الورشات وتأمين المسؤولية المدنية المهنية.
- التأمين على الورشات:
ويخص المؤسسات المختصة بأشغال الإنجاز في الورشات وذلك حول كل ضرر يمكن أن يسببه جزء من المشروع (بناية مثلا) أو آلة...
ويؤمن بالتالي على:
الانجازات
- البنايات المؤقتة.
الآلات والمعدات.
الآليات والمركبات.
المواد الموضوعة بالورشة.
التأمين على المسؤولية المدنية المهنية:
ويهدف إلى ضمان المؤمن ضد الآثار المالية للمسؤولية المدنية المهنية وذلك
إعمالا لقواعد القانون المدني والقانون رقم 95/07 المؤرخ في 25/01/1995
والمتعلق بالتأمينات.
وفي حالة المسؤولية المشتركة أو التضامنية مع متدخلين آخرين (شركاء مثلا)
فإن المسؤولية تكون في حدود مشاركته في العمل وينصب هذا التأمين حول ضمان
الآثار المالية للمسؤولية المدنية المهنية طبقا لأحكام القانون المدني .
وذلك بخص
مفهوم العقد في القانون العام :
العقد هو تصرف قانوني, و هو تطابق إرادتين لإحداث أثر قانوني
تعرف المادة 54 من القانون المدني, الصادر بموجب الأمر رقم: 75 / 58 المؤرخ
في: 26 /09 /1975, العقد بأنه: ( اتفاق يلتزم بموجبه شخص أو عدة أشخاص
آخرين بمنح أو فعل أو عدم فعل شيء ما).
و يعرف عقد المقاولة, حسب المادة 549 من القانون المدني بأنه:
( المقاولة عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن يصنع شيئا أو أن يؤدي عملا مقابل أجر يتعهد به المتعاقد الآخر).
و يترتب على عاتق المتعاقدين التزامات متبادلة:
و بخصوص العقود المبرمة من طرف الدولة أو مختلف هيئاتها فإنها تبرم من طرفهم على أساس أنهم أشخاص معنوية تظهر في شكل الإدارة.
و الإدارة في مجال إبرامها للعقود قد تتخذ أحد الشكلين التاليين:
1/ قد تظهر الإدارة بمظهر الشخص العادي و تبرم بوصفها كذلك عقودا تخضع
للقانون الخاص حيث يتخذ الطرفان (الإدارة و المتعاقد الآخر) الشروط و
الاتفاقات المتبادلة بناء على أحكام القانون المدني.
2 / و قد تظهر الإدارة مظهرا سياديا أي بوصفها سلطة عامة متخذة تدابير و
امتيازات السلطة العامة و تخضع حينئذ للقانون العام. و هنا تحدد الإدارة و
بمفردها مجموعة بنود العقد الذي يوصف بأنه عقد إداري و لا يملك المتعاقد مع
الإدارة إزاء ذلك سوى مناقشة السعر المقترح لتنفيذ العقد أما ما عدا ذلك
من بنود العقد فإن للمتعاقد إما قبولها كلها أو رفضها كلها.
و في هذا النوع من العقود الإدارية فإن الوثيقة التي تحدد شروط التعاقد هي
دفتر الشروط الذي يكون ملحقا بالعقد المبرم بين الإدارة و المتعاقد الآخر.
و يتكون دفتر الشروط من ثلاث أنواع من الوثائق و هي:
1 – دفتر الشروط الإدارية العامة.
2 – دفتر التعليمات المشتركة.
3 – دفتر التعليمات الخاصة.
و يتميز العقد الإداري باحتوائه على بنود إذعان تقتضيها المصلحة العامة و
التي بموجبها يمكن أن تتغير الطلبات كلما دعت الحاجة لذلك و مثال ذلك أن
الإدارة يمكنها و بصفة انفرادية أن تزيد أو تقلص أو تعدل من التزامات
المتعاقد معها و من ثم يتبين أن ثمة اتفاق للإرادتين ( إرادة الإدارة و
إرادة المتعاقد معها) و هذا ظاهريا فقط لأن هذا الاتفاق مبني على أساس من
اللامساواة القانونية.
إن أحكام القانون الخاص تتميز عقودها بأنها تبرم بناء على التفاوض الحر
للأطراف بينما تبرم العقود التي تخضع للقانون العام و مثالها الصفقات
العمومية بناء على أحكام تشريعية أو تنظيمية تتميز بعضها بأنها من النظام
العام فمثلا:
- يحكم الصفقات العمومية تنظيم خاص (نصوص قانونية خاصة)
- في الصفقات العمومية ليس هناك تساوي بين الطرفين ( الإدارة و المتعاقد
معها).
و يبرر وجود تنظيم خاص للصفقات العمومية حسن استعمال المال العام و أولوية
المصلحة العامة. و يترتب عن أي نزاع يثار بشأن الصفقات العمومية مشكل
الاختصاص القضائي الذي ينعقد, و ذلك مهما تكن طبيعة العقد, للقضاء الإداري
أ/ تعريف الصفقات العمومية:
الصفقات العمومية هي عقود مكتوبة......و ذلك من أجل تنفيذ أشغال أو اكتساب
مواد أو خدمات. ( المادة ) 03 ) من المرسوم الرئاسي: 02 /250 ).
تبرم الصفقات العمومية و يتحدد نطاق تطبيقها على الإدارات العمومية,
الهيئات الوطنية المستقلة, الولايات, البلديات, و الهيئات العمومية
الإدارية و مراكز البحث و التنمية و المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي و
التكنولوجي و كذلك المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري.
عندما تكلف هذه الأخيرة بإنجاز مشاريع استثمارات عمومية بمساهمة نهائية
لميزانية الدولة, ( و هذا طبقا للمادة (02 ) من المرسوم الرئاسي رقم: 02
/250 )
و تبرم الصفقات وجوبا إذا كانت قيمة الانجازات أو التوريدات أكثر من
:6.000.000.00 دينار أو إذا كانت الخدمات أو الدراسات تفوق قيمتها:
4.000.000.00 دينار و هذا تطبيقا لأحكام المادة (05) من المرسوم الرئاسي
رقم : 03 /301 المؤرخ في : 11 /09 /2003 (المعدل و المتمم للمرسوم الرئاسي
رقم: 02/250).] سابقا كانت القيمة المطلوبة لإبرام الصفقة وجوبا هي أكثر من
4.000.000.00 دينار.حسب المرسوم الرئاسي رقم : (02 /250) [
ب/ تطور النظام القانوني للصفقات العمومية في الجزائر:
غداة استقلال الجزائر في: 05 /07 /1962 و سدا منها للفراغ القانوني قررت
بموجب القانون رقم: 62 /157 المؤرخ في: 31 /12 /1962 الاستمرار بالعمل
بالتشريع الفرنسي عدا ما يتعارض مع السيادة.
و باعتبار الصفقات العمومية مجال استراتيجي لاستهلاك الأموال العامة و
تنفيذ المشروعات فقد أصدر المشرع مرسوما رقم: 64 /103 بتاريخ:26 /03 /1964
فقرر بموجبه إنشاء اللجنة المركزية للصفقات العمومية التي عهد لها اختصاص اتخاذ الأحكام القانونية و إجراءات تنفيذ الصفقات العمومية.
و قد صدر إثر ذلك الأمر رقم: 67 /90 المؤرخ في: 17 / 06 / 1967 المتضمن
قانون الصفقات العمومية و هي أول خطوة تشريعية في مجال الصفقات العمومية.
ثم تبعه صدور المرسوم رقم: 82 /145 المؤرخ في : 10 /04 /1982 المتعلق
بتنظيم صفقات التعامل العمومي و ذلك سعيا من المشرع لإضفاء نوع من الليونة
و البساطة في إبرام الصفقات العمومية.
و بظهور الظروف الاقتصادية الجديدة التي دعت البلاد للدخول في اقتصاد السوق
ظهرت الحاجة إلى تعديل يتماشى و هذه الظروف و كان ذلك بموجب القانون
رقم:91 /434 المؤرخ في : 09 /11 /1991 المتعلق بالصفقات العمومية.
و أخيرا صدر المرسوم الرئاسي رقم: 02 /250 المؤرخ في: 24 /07 /2002 و كانت
قد صدرت نصوص قانونية لها علاقة مباشرة بميدان الصفقات العمومية و منها
القانون رقم: 88 /01 و هو القانون التوجيهي للمؤسسات العمومية الاقتصادية و
كذا القانون رقم: 90 /21 المؤرخ في : 15 /08 /1990 المتعلق بالمحاسبة
الوطنية.
الفصل الأول: إعداد الصفقات العمومية:
إن إعداد الصفقة العمومية يتطلب تحضيرا دقيقا و مدروسا و يتحدد ذلك أساسا بـ :
- تحديد الحاجيات
- ثم وضع آليات إشباع هذه الحاجيات
المبحث الأول : تحديد الحاجيات:
إن أغلب عمليات مراقبة تنفيذ الصفقات العمومية قد أثبتت أن هناك تبذيرا
للمال العام, و أن المرسوم التنفيذي رقم: 98 /227المتعلق بمصاريف التجهيز
(المعدل و المتمم) يضع الشروط الخاصة بتسجيل المشروع و بحسب ذلك يتم:
- تسهيل عمل البائعين (المتعامل معهم)
- و إيجاد المنافسة الحقيقية الصحيحة
و هذه المرحلة المهمة من حياة المشروع تؤكدها المادة (42 ) من المرسوم
الرئاسي 02 /250 التي جاء فيها أن ملف المناقصة ينبغي أن يشتمل على وصف
دقيق للخدمات المطلوبة و مواصفاتها التقنية.
إن تحديد الحاجيات المطلوبة يمر بمسار طويل تتحدد معالمه بما يلي:
- إحصاء الحاجيات
- تحليل المعطيات
- ضبط الحاجيات بدقة
- انجاز الدراسات المطلوبة
المطلب الأول : مرحلة الإحصاء
تمثل هذه المرحلة حجر الزاوية و المحور الرئيسي في تحديد الحاجيات المطلوبة و تقوم على مجموعة عناصر هي :
- إجمال الحاجيات المعبر عنها للسنوات الماضية
- تقييم الأهداف التي تم التوصل إليها و النقائص المسجلة
- الأخذ بالحسبان التطور الاقتصادي, الاجتماعي للمجتمع
- ضبط مخطط التنمية
المطلب الثاني: مرحلة التحليل:
و في هذه المرحلة تعمق الادارة من عناصر تحليل الخيارات المختلفة آخذة
بعين الاعتبار النتائج المسطرة و العوائق المحتملة و نوعية الخدمات أو
الأشغال ثم تحديد كل الاطراف المتدخلين
المطلب الثالث: مرحلة ضبط و تحديد الحاجة:
و في هذه المرحلة تكون الادارة قد حددت برنامجها بدقة و محددة بوضوح:
اهدافها – الصلاحيات – الجدول الزمني للاشغال – الميزانية – وضع اليات
التنفيذ و العلاقات مع المتدخلين و الشركاء – تحديد انواع الرقابة و تحديد
الصعوبات المحتملة
و علاوة على ذلك و اثناء الدعوة للمنافسة قد تظهر الحاجة الى معطيات تكميلية و منها خصوصا:
- معايير الإنتاج و النوعية
- الوقت الخاص بالانجاز
- خيارات الموقع
- الخيارات المختلفة
- الضوابط الإجبارية
المبحث الثاني : الدراسات المسبقة :
ان الدراسات المسبقة التي تقوم بها الإدارة تسمح بتحديد دقيق للحاجيات
المطلوبة و تسمح باتخاذ القرار النهائي لتنفيذ المشروع كما تؤمن تنفيذ
انجاز المشروع بصفة سليمة من الأخطاء و عليه فانه يتعين القول أن الدراسات
المسبقة ضرورية لكل صفقة .
و انه يتعين اخذ الوقت اللازم الذي تقضيه الدراسات و اتخاذ القرارات و
المخططات المطلوبة بكل وضوح و اختيار مكتب أو مكاتب الدراسات المؤهلة او
المختصة بالنظر الى طبيعة كل مشروع, والعمل على توافق الهيئة المتعاقدة مع
مكاتب الدراسات.
تنصب الدراسات عموما على :
النجاعة, الملائمة,التاثير على البيئة, الدراسة الجيوتقنية للارض ( بالنسبة لمشاريع الانجاز) الدراسات القبلية, الدراسات المختلفة.
المطلب الأول : دراسة النجاعة:
ان هذه الدراسة ضرورية في حياة المشروع و هي تسمح بالاجابة عن التساؤلات التالية:
هل ان المشروع قابل للانجاز؟ - و ما هي الشروط التقنية و المالية لذلك؟ و هل هذه الشروط المطلوبة ممكنة و منطقية؟
و في أي نسق يكون المشروع قابلا للانجاز ؟
المطلب الثاني: دراسة الملائمة:
على المستوى الاقتصادي – الاجتماعي تسمح هذه الدراسة من قياس اهمية و
مردودية المشروع المراد انجازه, و يمكن بالتالي تحديد ايجابيات و سلبيات
المشروع, كما تهدف هذه الدراسة لتحديد اهداف التنمية و اشباع الحاجات
الاجتماعية.
المطلب الثالث : دراسة تاثير المشروع على البيئة :
( القانون رقم: 03 /83 المؤرخ في : 05 /02 /1983 ) و تهدف هذه الدراسة
الى ضمان عدم تاثير المشروع على البيئة و ذلك باستثناء الاشغال المحددة
بالمرسوم التنفيذي رقم :
90 /78 المؤرخ في : 27 /02 /1990 و تنصب هذه الدراسة على :
- تحليل و دراسة موقع انجاز المشروع.
- تحليل و دراسة تاثير المشروع على البيئة.
- اخذ الاحتياطات الممكنة للحد او الانقاص من الاضرار التي يمكن ان تنجر عن المشروع و كذا رصد الاموال الممكنة للتصدي لذلك.
- معرفة الاسباب التي من اجلها سن المشروع.
و تخضع هذه الدراسة لتحقيق عام (عمومي) ينتهي بقرار عن وزارة البيئة يتضمن
الموافقة او رفض انجاز المشروع, و ان عدم القيام بمثل هذه الدراسة فعل مجرم
قانونا.
المطلب الرابع : الدراسة الجيوتقنية للأرض:
تسمح هذه الدراسة من تحديد الخصائص الميكانيكية للارضية المراد انجاز
المشروع عليها و توجه مثل هذه الدراسة صاحب المشروع لاختيار الارضية
المناسبة.
المطلب الخامس : الدراسة القبلية ( دراسة المشروع الأولي)
و يتمثل ذلك في المشروع التمهيدي المؤقت او التقديمي (A.P.S ) المشروع التمهيدي المفصل (A.P.D ) .
فأما الأول فيهدف إلى تحديد الترتيبات و اقتراح الأولويات و من ثم اقتراح صورة المشروع.
بينما ينصب الثاني على تعميق الدراسة للحل المتوصل إليه.
و في هذه الدراسة ينبغي أن يكون للمصلحة المتعاقدة المعلومات الضرورية
للمشروع لا سيما الأهداف المرجوة من المشروع, المهام, و البرنامج الزمني
لتنفيذ المشروع, الميزانية المطلوبة, التنظيم و المراقبة.
المطلب السادس: الدراسات المختلفة للشبكات:
و يبدأ ذلك أولا بحصر الشبكات الموجودة أو المطلوبة و من ثم إيجاد وسائل
تفاديها و المحافظة عليها و تتم الدراسات بهذا الشأن مع الهيئات المختصة: (
سونلغاز – البريد – مؤسسة توزيع المياه الخ....).
و للإشارة فانه لا يوجد حاليا أي تشريع منظم لمراقبة نوعية هذه الدراسات و
ان هذه الشبكات كثيرا ما تنجر عنها اضرار قد نجد لها حلا بالعقد و ان لم
يوجد فيمكن اجراء خبرة لتحديده و على كل فمن مصلحة المصلحة المتعاقدة الا
تباشر تنفيذ المشروع الا اذا كانت الارضية تسمح بذلك بدون أي عائق.
المبحث الثالث : اكتساب الارضية و تسجيل المشروع :
المطلب الاول : اكتساب الارضية :
يتطلب القانون ان تكون المصلحة – صاحبة المشروع – مالكة للأرضية المراد
انجاز المشروع عليها. و يتم اكتساب او الحصول على الارضية و فقا للقانون
باحدى الطرق التالية :
اما بالتراضي ( الشراء- التبادل – الهبة....)
او باجراءات نزع الملكية للمنفعة العمومية.
و في الحالة الثانية يسهر صاحب المشروع على احترام الاجراءات المنصوص عنها
قانونا وذلك بموجب القانون رقم: 91 /11 المؤرخ في : 27 /04 /1991 المحدد
لقواعد نزع الملكية للمنفعة العامة و منها الاشهار, تبليغ القرارات, احترام
الاجال تقدير التعويض العادل المنصف و المسبق.
المطلب الثاني : تسجيل المشروع :
و يتم ذلك وفقا لاحكام المرسوم التنفيذي رقم : 93 /597 المؤرخ في
: 27 /02 /1993 المتعلق بنفقات التجهيز للدولة ( المعدل و المتمم)
و يتم تمويل المشروع من طرف ميزانية الدولة.
ان النفقات العامة للتجهيز و كذلك النفقات العامة للتسيير تسجل جميعها
بميزانية الدولة تحت شكل ترخيصات برامج (A.P ) و تنفذ بواسطة قروض دفع (C.P
)
أ بالنسبة للبرامج المركزية :
كانت الهيئة المركزية للتخطيط تتكفل: بتسجيل, إعادة تقييم, غلق, تغيير
احكام المشاريع المركزية و التي أصبحت حاليا تقوم بها الوزارة المختصة, حسب
كل قطاع او الادارة المختصة او المؤسسة المستقلة ماليا , و يتم اتخاذ
التدابير السالفة الذكر بالنسبة للادارات المختصة و المؤسسات المستقلة
ماليا من طرف وزير المالية.
ب بالنسبة للبرامج المركزية المسيرة من طرف "الوالي":
اعتبارا من سنة 1998 دخلت هذه المشاريع ضمن مجال البرامج المركزية المسجلة على مستوى كل وزارة.
ج- بالنسبة للبرامج اللا مركزية للقطاعات : (P.S.D ) :
يتم تبليغ البرنامج القطاعي اللا مركزي بقرار, و يتم توزيع ترخيصات البرامج
من طرف وزير المالية في شكل قطاعات جزئية و يشمل محتوياتها في ملاحق.
و يخضع تقسيم هذه الترخيصات لنفس القواعد المعمول بها.
د- بالنسبة للمخططات البلدية للتنمية : (P.C.D )
يتم تحديد برامج التجهيز العمومي على المستوى المحلي بموجب ترخيص برنامج
(A.P ) عام و يبلغ لكل بلدية عن طريق الوالي للتنفيذ, كما يتم تبليغ هذه
الجهات بالقروض الخاصة بتمويل المخططات البلدية للتنمية بموجب قرار.
تبلغ الادارة قصد تسجيل برنامج التجهيز المستوفي للشروط القانونية, ملفا بذلك يحتوي على:
عرض للأسباب
¬ بطاقة تقنية (تحدد بها محتوى المشروع – السعر – اجال التنفيذ...)
دراسة النجاعة و الملائمة
استراتيجية الانجاز طبقا للمخطط الوطني.
الترابط بين القطاعات ( التنسيق القطاعي الضروري)
تقرير تقييمي لمختلف المتغيرات
نتائج المناقصة بالنسبة لعمليات الانجاز او التجهيز
التقدير المالي للمشروع بالدينار الجزائري ( وتتمة المبلغ بالعملة الصعبة احتماليا)
الفصل الثاني: الجوانب القانونية للصفقات العمومية :
المبحث الأول: مضمون العقد و الوثائق المكونة له :
المطلب الأول: دفتر الشروط:
يتم اعداد دفتر الشروط من طرف الادارة قبل ابرام أي صفقة و يبلغ لجميع المترشحين مطلعا اياهم عن الشروط العامة.
و يعتبر دفتر الشروط اساس تكوين الصفقة حيث يحدد بموجبه كيفيات ابرام و تنفيذ الصفقات في اطار الاحكام التنظيمية.
وقبل كل نداء للمنافسة و حتى بالنسبة لاسلوب التراضي ينبغي على الإدارة اعداد دفتر الشروط بالدقة اللازمة و إبلاغه لجميع المرشحين.
و تقتضي دقة اعداد دفتر الشروط تحديد الخدمات المطلوبة او السلع المطلوبة و
مكان التسليم او التركيب و الضمنات المطلوبة و اعمال الصيانة.....
كما يحدد دفتر الشروط الاشكال و الاساليب المطلوبة لتقدير مطابقة المنتوج
المطلوب او الاشغال المراد انجازها كما يتعين تحديد المواصفات التقنية, و
توافق مخططات تنفيذ الصفقة مع المعايير العالمية بوضوح.
و من جهة اخرى تحدد الشروط العامة: التزامات المتعاقد , مبلغ الكفالة ,
التعويضات , العقوبات, شروط فسخ العقد و التسبيقات التي يستفيد منها
المتعاقد حسب كل نوع من أنواع تسديد مبلغ الصفقة.
و من ثم يمكن القول أن دفتر الشروط يشكل جزءا مهما في ملف الصفقة.
مطلب (2 ) : الوثائق المكونة للصفقة :
دفتر الشروط الإدارية العامة (C.C.A.G )
يحدد هذا الدفتر الاحكام الادارية العامة الخاصة بكل نوع من انواع الصفقات
( انجازات – توريدات – خدمات ) و يهدف لبيان الاحكام الملزمة لكل طرف كما
يحدد الاختيار العام للادارة من بين مختلف الكيفيات التنظيمية.
دفتر التعليمات المشتركة : (C.P.C )
و يحدد هذا الدفتر الشروط التقية المشتركة الخاصة بكل طائفة من الصفقات و
هو يتمم دفتر الشروط الإدارية العامة كما انه يحدد بالنسبة لكل طائفة من
الصفقات كيفية تحديد السعر و شروط تسديد التسبيقات و التخليص و يجب ان
يصادق الوزير المختص على دفتر التعليمات المشتركة.
دفتر التعليمات الخاصة : (C.P.S )
و يتم بموجب هذا الدفتر تحديد الشروط الخاصة بكل صفقة بالتفصيل
و تجدر الإشارة الى انه بالنسبة لهذا الدفتر و لسابقيه فان احكامها ملزمة و لا تسمح الادارة بمناقشتها.
المبحث الثاني : شروط ابرام العقد :
المطلب الاول : اطراف الصفقة العمومية:
يتحدد نطاق تطبيق الصفقات العمومية من حيث أطرافه حسب المادة (02 ) من
المرسوم الرئاسي : 02 /250 على الصفقات محل مصاريف الإدارات العمومية و
الهيئات الوطنية المستقلة , الولايات , البلديات , المؤسسات العمومية ذات
الطابع الاداري , مراكز البحث و التنمية ,المؤسسات العمومية ذات الطابع
العلمي و التكنولوجي و المؤسسات ذات الطابع الصناعي و التجاري عندما تكلف
هذه الاخيرة بانجاز مشاريع استثمارات عمومية بمساهمة نهائية لميزانية
الدولة ( و تدعى جميع المؤسسات المذكورة في هذا النص القانوني
بالمصلحة المتعاقدة)
و يمكن تعريف الصفقات العمومية على انها عقود مكتوبة بمفهوم التشريع الجاري
به العمل و تتم وفقا لاحكام المرسوم الرئاسي:02∕ 250المؤرخ في24/ 07 /2002
و ذلك من اجل انجاز اشغال اقتناء مواد و خدمات و دراسات لصالح المصلحة المتعاقدة.
طرفا الصفقة العمومية هما :
من جهة : المصلحة المتعاقدة : و تكون إما صاحب المشروع أو زبون, مشتري, و من جهة ثانية : المتعاقد معه و هو إما مؤسسة أو بائع.
الأطراف المتدخلة في الصفقة العمومية :
1) – من جهة الإدارة: صاحب (مسؤول) المشروع بالنسبة لصفقات الأشغال و قد يفوض غيره للقيام مقامه بمتابعة الانجاز.
2)- من جهة المتعاملين: المؤسسة أو تجمع المؤسسات CONSORTIUM
3)- الغير و قد تكون: متعاملا ثانويا, أو المسؤول عن الأشغال.
أ- التعريف بصاحب المشروع:
هو الشخص المعنوي المتصرف باسم الإدارة و لصالحها و بهذه الصفة فهو مكلف
بضمان نجاح المشروع و توفير وسائل التمويل الضرورية و تتحدد مسؤوليته
في :
- وضع آجال قياسية لانجاز المشروع
- تجسيد المشروع, تمويله, شروط تسييره و صيانته
كما انه مسؤول عن رفع جميع العراقيل و الحواجز التي تعترض العقار (المراد انجاز المشروع عليه) و الحصول على رخص البناء.
ب- التعريف بمسؤول الأشغال :
و هو الشخص الطبيعي أو المعنوي الذي يعينه صاحب المشروع لضمان الانجاز و
إدارته و مراقبته ( و دوره يختلف عن دور هيئة CTC المراقبة التقنية)
و يشترط في مسؤول الأشغال أن تتوافر لديه المؤهلات المهنية و التخصص التقني و الوسائل الضرورية للقيام بمهامه.
إن العلاقة بين صاحب المشروع و المسؤول عن الأشغال ينظمها القرار الوزاري المشترك المؤرخ في : 15 /05 /1988 .
ج- التعريف بالمتعامل المتعاقد معه :
و هو الشخص الطبيعي أو المعنوي المعروف ب"المقاول" أو " المورد" حسب الحالات و هو المكلف بتنفيذ الصفقة (انجاز, خدمات....)
المبحث الثالث:أنواع الصفقات العمومية:
يمكن تقسيم الصفقات العمومية إلى فئتين حسب المعيار المعتمد للتقسيم.
أ – حسب الطبيعة :
هناك أربعة أنواع من العقود و هي :
1 / الصفقة البسيطة: و هي صفقة وحيدة ينفذها شخص واحد
2 / عقد البرنامج: (م 14 من المرسوم الرئاسي :02 / 250 )
و هو يأخذ شكل اتفاقية سنوية أو متعددة السنوات تكون مرجعا و تنفذ من خلال صفقات تطبيقية.
و أهم خصائص عقد البرنامج :
- أنه ينصب حول عمليات معقدة.
- و أنه اتفاق مرجعي لأن تنفيذه يتم وفق صفقات تطبيقية و ذلك في حدود القروض المتاحة.
3 / صفقة الطلبات : ( م 15 من المرسوم رقم : 02 /250 )
و هي الصفقة التي لا يمكن فيها تحديد الخدمات و نمط تنفيذها بدقة و مسبقا و
يجب فيها تحديد كمية و / أو قيمة الحدود الدنيا و القصوى للوازم و / أو
الخدمات, موضوع الصفقة.
تحدد مدة صفقة الطلبات بسنة واحدة قابلة للتجديد على ألا تتجاوز (05 )
سنوات و هي تتعلق عموما باقتناء اللوازم أو تقديم خدمات ذات النمط العادي و
المتكرر.
و تنفذ في كل مرة بموجب طلبات أو أوامر خدمات تحدد بمقتضاها الكميات و الآجال....
4 / الصفقة المجزأة
م 12 من المرسوم الرئاسي02 /250 () م 45 من المرسوم الرئاسي 03 /301 (
و هي تكون عبارة عن مجموعات منفصلة من الأشغال يعهد بها إلى عدة متعاملين
حيث يختص كل واحد في تنفيذ قسم من المشروع, و لا يتم تجزئة المشروع إلا
بناء على دفتر الشروط و هيكلة رخصة البرنامج كما هي محددة بقرار تسجيل
المشروع من طرف الآمر بالصرف المختص.
ب- تقسيم الصفقات حسب موضوع الصفقة :
تنقسم الصفقات بحسب موضوعها إلى :
1 – صفقة التوريدات :
و تنصب على الحصول على المواد المنقولة (أي التي يمكن نقلها دون أن يصيبها إتلاف)
2 – صفقة الانجاز :
و تنصب على مشاريع الأشغال الرامية لإنجاز العمارات و البنايات....و كذا إحداث الإصلاحات بها و صيانتها.
3 – صفقة الخدمات :
و تنصب على مجموع الخدمات.
4 – صفقات الدراسات : و تنصب حول موضوع الدراسات (المخططات, التقديرات...).
المبحث الرابع: طرق إبرام الصفقات العمومية:
يتعين أن يتم إبرام الصفقة العمومية ضمانا لعدة أهداف و هي :
ضمان و إتاحة المنافسة على مستوى واسع من اجل الحصول على الصفقة
مساواة المترشحين
التسيير الحسن للمال العام
أولوية المصلحة العامة على المصالح الخاصة
الحفاظ على توازن مصالح الطرفين ( الإدارة و المتعاقد معها)
يحدد التنظيم طريقتين لإبرام الصفقات:
المناقصة : و هي تمثل دعوة للمنافسة و هي القاعدة العامة و تتخذ عدة أشكال.
التراضي: و يأخذ شكلين ( التراضي بعد الاستشارة أو التراضي البسيط)
أ- المناقصة : (م21 , م 24 من المرسوم الرئاسي : 02 /250 ) و تهدف إلى
استقطاب مجموعة مترشحين للمنافسة و يستحق الصفقة العارض الذي يقدم "
أحسن عرض" تقنيا و اقتصاديا.
وتكون المناقصة وطنية و ∕أو دولية ولها 5 أشكال :
1 – المناقصة المفتوحة
2 – المناقصة المحدودة
3 – الاستشارة الانتقائية
4 – المزايدة
5 – المسابقة
1 – المناقصة المفتوحة : (م 24 من المرسوم الرئاسي : 02 /250)
و هي الإجراء الذي يمكن أي مترشح من تقديم عرضه, و يتم الإعلان عنها بموجب
إعلان يتم بموجبه دعوة المترشحين لتقديم ملفاتهم في تاريخ محدد و يتم
بعدئذ فتح العروض في جلسة علنية من طرف لجنة فتح الأظرفة كما يتم تقييم
العروض من طرف اللجنة المختصة ( لجنة تقييم العروض).
2 – المناقصة المحدودة : (م 25 من المرسوم الرئاسي : 02 /250 )
و هي إجراء لا يسمح فيه بتقديم تعهد سوى للذين تتوافر فيهم الشروط التي تحددها المصلحة المتعاقدة مسبقا.
و تسبق المناقصة عموما بالبحث عن المترشحين في شكل انتقاء أولي و يتم
الإعلان عن هذا الانتقاء الأولي بالطرق القانونية. و تنصب المناقصة
المحدودة عموما على الخدمات التي يتطلب تنفيذها مهارات خاصة, و يتم دعوة
المترشحين كتابيا بموجب رسالة و يوضع المترشحون في قائمة تسمى:SCHORTLIST و
هي القائمة التي تتميز بطابع السرية, ويتم دراسة التعهدات بنفس الكيفيات
المعمول بها في المناقصة المفتوحة.
3 – الاستشارة الانتقائية : و هي إجراء يكون المترشحون المرخص لهم بتقديم
عروضهم هم المدعوون خصيصا لهذا الغرض و المستوفون للشروط التي تحددها
المصلحة المتعاقدة مستقبلا.
و يتم اختيار هذا الأسلوب بشأن العمليات المعقدة و الهامة و تكون قائمة المؤسسات محددة بقائمة : (SCHORT LIST )
و تستلم المؤسسة ملف المناقصة بعد دعوتهم للمنافسة بموجب رسالة و تتم دراسة
العروض و إعطاء الصفقة للمترشح بنفس كيفيات المناقصة المفتوحة.
4 – المزايدة : (م 27 من المرسوم الرئاسي 02 / 250 )
و هي إجراء يسمح بتخصيص الصفقة للمتعهد الذي يقترح أحسن عرض و تنصب على
العمليات البسيطة و العادية و لا تخص إلا المترشحين الوطنيين أو الأجانب
المقيمين بالجزائر.
و يتم الإعلان عن المزايدة و ينشر بالطرق القانونية و بالتعليق و ذلك قبل ثلاثين
(30 ) يوما من آخر أجل لإيداع العروض و يمكن تقليص هذا الأجل في حالات
الاستعجال و يحدد الإعلان موضوع الصفقة ,مكان استلام دفتر الشروط و آخر اجل
لتاريخ إيداع العروض و توضع العروض في ظرفين مغلقين, يحمل الظرف الخارجي
الاشارة للمزايدة و اثبات النوعية و المؤهل ,بينما يحتوي الظرف الداخلي على
العرض.
و يتم فتح الأظرفة علنيا مع إقصاء المترشحين الذين لا يستوفون الشروط ثم تفتح الأظرفة المتعلقة بالسعر.
و نكون أمام حالتين: ( بخصوص تسليم الصفقة)
إذا كانت الأسعار المقترحة أكبر من الثمن المحدد تعلن المزايدة بدون جدوى.
إذا كانت الأسعار المقترحة أقل أو تساوي السعر المحدد فإن المتعهد الذي قدم أفضل عرض هو الذي يستحق الصفقة
5– المسابقة: ( م28 من المرسوم الرئاسي : 02 /250 )
و هي إجراء يضع رجال الفن في منافسة من أجل مشروع يشتمل على جوانب تقنية و اقتصادية و جمالية أو فنية خاصة.
و قد تنصب المسابقة على :
- فكرة المشروع
- تنفيذ المشروع
- أو فكرة المشروع و تنفيذه معا
و هذا الإجراء يعد الاستثناء على القاعدة ذلك أن القاعدة و الأصل أن
الإدارة هي التي تحدد خصائص الخدمات المطلوبة بينما في هذا الإجراء فإن
المترشح هو الذي يقدم خدماته و ما على الإدارة إلا اختيار العرض الذي
يستجيب و احتياجاتها.
و يتم الإعلان عن المسابقة أيضا بالطرق القانونية .
و يرسل المترشحون طلباتهم للمصلحة المتعاقدة ضمن الأجل المحدد بالإعلان و
تدرس العروض من طرف لجنة تعد بعد ذلك رأيا حول منح الصفقة لأحد المترشحين و
قد تطلب أحيانا من بعض المترشحين أو من جميعهم إحداث تغيرات على عروضهم و
في حالة معرفة القيمة القصوى للنفقة المقررة فان التنافس لا يتمحور حول
السعر المقترح و إنما على معايير أخرى للاختيار لا سيما القيمة التقنية و
الجمالية.
2 – التراضي : ( المواد : 22 , 37 , 38 من المرسوم الرئاسي : 02 /250 )
هو الإجراء الذي يسمح للمصلحة المتعاقدة للتفاوض مع المؤسسات أو الموردين
الذين ترى في ذلك معهم مجديا بدون دعوة للمنافسة و بالتالي يستفيد من
الصفقة المترشح الذي تراه كفؤا لذلك.
و هو إجراء استثنائي و لا تلجا إليه المصلحة المتعاقدة إلا إذ كان هو الأفيد و يتخذ التراضي شكلين :
* التراضي بعد الاستشارة
* و التراضي البسيط
* التراضي بعد الاستشارة:
و تلجأ إليه المصلحة المتعاقدة في الحالات التالية :
- عندما تكون الدعوة للمنافسة غير مجدية.
- في حالة الصفقات المتعلقة بالدراسات و اللوازم و الخدمات الخاصة التي لا تستلزم طبيعتها اللجوء إلى مناقصة .
و تحدد قائمة الخدمات و اللوازم بموجب قرار مشترك بين الوزير المكلف بالمالية و الوزير المعني.
طبقا لأحكام المادة 38 من المرسوم الرئاسي السالف الذكر فإن أسلوب التراضي
في إبرام الصفقات يمكن المصلحة المتعاقدة من اختيار المتعامل بناء على
استشارة محدودة بوسائل الكتابة دون غيرها من الشكليات, و تتصل المصلحة
المتعاقدة بالمترشحين المحتمل تنفيذهم للصفقة مباشرة, و يوضح دفتر الشروط
طبيعة الأشغال و شروط إنجازها و يوضع تحت تصرف المترشحين و ليس إلزاميا في
هذا الأسلوب القيام بإجراء الإشهار.
* التراضي البسيط :
و هو إجراء يتم بمقتضاه منح الصفقة لأحد المترشحين بدون أية منافسة و لا يلجأ
إليه إلا في حالات محددة حصرا بالقانون ( المادة 37 من المرسوم الرئاسي02 /250 ) و هي أربعة حالات.
و تتفاوض المصلحة المتعاقدة مع المتعامل بناءا على دفتر الشروط المعد مسبقا
لهذا الغرض, و لا تختلف الوثائق المطلوبة في هذا الأسلوب عن باقي
الأساليب.
المبحث الخامس : إجراءات الاختيار و قرار الاختيار
أمام أهمية الأموال التي تنفق من طرف المؤسسات العمومية فإن الصفقات
العمومية يجب أن تجيب للضرورات و المتطلبات و يجب أن تضمن تكافؤ الفرص أمام
الجميع إزاء الخدمة العمومية, و ذلك من خلال ضمان شفافية التنافس و حسن
استعمال العام و قد قرر التشريع الخاص بالصفقات العمومية لضمان ما تقدم
ذكره أن يتم اللجوء لأسلوب الصفقات العمومية كلما تجاوز مبلغ الأشغال :
4.000.000.00 دينار ( م 04 , 05 من المرسوم الرئاسي 02 /250 ) و قد تم
الرفع من هذا المبلغ بموجب المرسوم الرئاسي : 03 /301 حيث حدد المبلغ
الواجب فيه إبرام الصفقة العمومية بـ : (6.000.000.00 ) دينار بالنسبة
لصفقات الإنجاز و التوريدات ( اللوازم) و حدده بمبلغ (4.000.000.00 ) دينار
بالنسبة للخدمات.
- إن ملف المناقصة ( الدعوة للمنافسة ) عبارة عن وثائق مترابطة (بعضها ببعض) و هي:
- إعلان المناقصة.
- وثيقة التعهد .
- معايير الاختيار .
- أهم المعطيات حول : وقت الإنجاز, الضمانات, التأمين... .
- الشروط العامة للصفقة و شروطها الخاصة و مواصفاتها التقنية .
- كشوف البيانات التفصيلية التقديرية حول الكميات أو الخدمات أو الأشغال و التجهيزات و تركيبها.
- مشروع الصفقة و قائمة الوثائق المكونة لها.
إعلان المناقصة:
يشتمل على:
موضوع الصفقة
المقر الاجتماعي للمؤسسة المتعاقدة و مكان الحصول على دفتر الشروط
نوع المناقصة
مكان و آخر مدة لإيداع العروض
مدة صلاحية العرض
تقديم العرض في ظرفين مغلقين (يحمل الظرف الخارجي عبارة "لا يفتح" مع بيانات المناقصة و لا يحمل أي بيان آخر (
الكفالة إن وجدت
مبلغ الوثائق.
و يحرر إعلان المناقصة باللغة العربية وبلغة أجنبية على الأقل وينشر
بالنشرة الرسمية للإعلانات وكذا بجريدتين يوميتين وطنيتين وذلك طبقا للمادة
43 من المرسوم السالف الذكر.
كما أن الإعلان عن المناقصة ينبغي أن يتم في ظرف 21 يوما على الأقل بالنسبة
للمناقصة و في أجل 15 يوما بالنسبة للتراضي بعد الاستشارة.
وعلى المصلحة المتعاقدة أن تراعي احترام توقيت الإعلان حتى لا يكون بين
الإعلان وإيداع التعهدات وقت قصير وكذا السماح لأكبر عدد من المترشحين من
خوض المنافسة .
وفي هذا الصدد يمكن للمصلحة المتعاقدة أن تمدد الآجال المذكورة آنفا ضمانا
لمنافسة أكثر و مشاركة أوسع للمترشحين وهذا التمديد ينبغي أن يعلن عنه قبل
انقضاء الأجل الأول.
سحب ملف المناقصة :
تسهيلا لتمكين المترشحين من سحب ملفات المناقصة يتعين على المصلحة
المتعاقدة تحديد المكان الذي تسحب منه هذه الملفات بدقة ووضعها تحت تصرفهم
بالعدد الكافي وتمكين كل مترشح من وصل بهذا السحب .
استقبال الأظرفة و فتحها :
يتعين وصول الأظرفة قبل آخر أجل محدد لاستقبالها بإعلان المناقصة, وتكون
هذه الأظرفة مرقمة ,مؤرخة و مسجلة بسجل خاص تبعا لتاريخ وردها وهو السجل
الذي يمكن أن ترجع إليه لجنة فتح الأظرفة .
ويتم حفظ الأظرفة المسجلة في سرية إلى غاية اجتماع اللجنة وذلك تحت مسؤولية العون المكلف بذلك .
أما الأظرفة غير المسجلة يمكن فتحها لكنها تعد ملغاة .
أ¬ آجال الإجراءات الإدارية :
يتعين على المصلحة المتعاقدة اختيار الآجال بدقة مما يمكنها من اختيار أفضل
للمتعامل . وفي هذا الصدد يمكنها منح المهل الكافية للإجراءات الإدارية
مما يسمح لها بمقارنة وتقييم كل العروض .
عملية الاختيار:
في إطار اختيار المتعامل الذي يعهد إليه بتنفيذ الصفقة )إنجاز أشغال ,شراء
لوازم ...الخ ( تكتسي عملية الاختيار أهمية بالغة وهي عملية صعبة ومعقدة .
لأن الأمر يتعلق بمتعامل جدي, ملتزم بتعهداته وحسن اختيار هذا المتعامل يعتبر عاملا مهما في نجاح إبرام الصفقة.
ويؤسس قرار الاختيار عموما على :
- نتائج تحليل العروض) بخصوص المنافسة (.
تقييم المصلحة المتعاقدة )بخصوص إجراء التراضي (.
وتختص المصلحة المتعاقدة ,طبقا للمادتين 35, 46 من المرسوم المذكور ووفقا
لعدة معايير ومنها :الضمانات التقنية ,الضمانات المالية والتجارية ,السعر
,النوعية , آجال التنفيذ .....الخ .
ويمكن اختيار عدة متعاملين إذا دعت إلى ذلك المصلحة العامة.
ويتم تقييم العروض تطبيقا للمادة ) 111 (من المرسوم المذكور, بعد إقصاء
التعهدات التي لا تستجيب للشروط, على مرحلتين:تقييم تقني وتقييم مالي وفقا
لعدة معايير محددة بدفتر الشروط.
أ التقييم التقني للعروض:
يأخذ بعين الاعتبار مجموعة عوامل وهي:
المنهجية والخطة المقترحة للإنجاز مقارنة بدفتر التعليمات الخاصة .
برنامج الأشغال .
حيازة العتاد والتجهيزات الضرورية وقت إبرام الصفقة والمتناسبة والصفقة.
كفاءة المستخدمين والعمال وخبرتهم في الميدان.
مخطط وضع الورشة وبرنامج التموين .
ب التقييم المالي للعروض:
يشترط على المتعهدين تقديم الوثائق التي تبين وضعيتهم المالية ومن ذلك:
خبرة المتعهد )بخصوص موضوع الصفقة (.
مستوى تعهداته )برنامجه وارتباطاته لجهات أخرى (.
الوسائل المادية الضرورية لتنفيذ الصفقة .
خبرة المستخدمين.
المعطيات المالية )الميزانية ,الوضعية إزاء الضرائب (.
وأخيرا كل ما من شأنه أن يعطي صورة عن القدرات المالية للمتعاقد.
بطاقية المتعامل العمومي:
إن التسيير العقلاني للطلبات العمومية يقتضي اتخاذ تدابير مناسبة واتخاذ القرار الملائم والمؤسس على المعلومات الكافية.
ولمواجهة المتطلبات فإن تشريع الصفقات العمومية يشترط وبصفة منتظمة:
بطاقية وطنية للمتعاملين.
بطاقية قطاعية (خاصة بكل قطاع).
بطاقية على مستوى كل مصلحة متعاقدة.
ويحدد قرار وزير التجارة المؤرخ في :15/04/1984 كيفيات تطبيق ومسك هذه البطاقيات.
وتعد هذه البطاقيات بمثابة السند الذي يشتمل على كل المعلومات الضرورية الخاصة بكل المتعاملين الحقيقيين والمقتدرين.
ويتم الحصول على هذه المعلومات بكافة الطرق القانونية المتاحة سواء من طرف
الممثليات الجزائرية بالخارج (السفارات والقنصليات) أومن طرف البنوك وكذا
من طرف الإدارات الأخرى.
وهذه المعلومات تسمح بإعطاء لمحة تعريفية بكل متعامل.
التأهيل والتصنيف المهني للمؤسسات:
إن تأهيل المؤسسة يعني قدراتها على تنفيذ المشاريع بإمكانياتها الخاصة وسواء كانت هذه الإمكانيات : بشرية،مادية أو تقنية.
ويلزم المرسوم التنفيذي رقم : 93/289 المؤرخ في 28/11/1993 كل مؤسسة عامة
أو خاصة تنشط في مجال الصفقات العمومية بحيازة شهادة التأهيل والتصنيف
المهني وتحدد صلاحية هذه الشهادة بثلاث (03) سنوات وتعطي هذه الشهادة
للمؤسسة اختصاص وطني في مجال (B.T.P.H) وتعطيها الأهلية للقيام بإنجاز
أشغال معتبرة.
ويأخذ التأهيل الممنوح للمؤسسة رقما خاصا.
الفصل الثالث: الأسعار
تشتمل أسعار الصفقات العمومية جميع المصاريف الناتجة عن تنفيذ الصفقة العمومية والتكاليف الخاصة بها وكذا الحقوق والرسوم والضرائب.
و يتحدد في كل صفقة عمومية شكل السعر الذي يمكن أن يكون:
سعر إجمالي وجزافي.
سعر الوحدة.
السعر حسب النفقة المراقبة.
السعر المختلط.
ا/- السعر الإجمالي والجزافي:
وهو السعر الذي يحدد مسبقا بكشف تحليلي (كميا ونوعيا).
ب/- السعر بحسب الوحدة:
ويطبق هذا النوع من الأسعار على الأشغال التي لا يمكن تحديد الكميات فيها
إلا بشكل تقريبي، ويمكن في هذا النوع من الأسعار أن تطرأ تغييرات على
الأسعار عند تطبيق البنود الخاصة بذلك.
وفي هذا النوع يقسم المشروع إلى وحدات مثلا (المتر المربع، المتر الطولي، الأجزاء،الخ...)
ج/- السعر المختلط:
ويجمع هذا النوع بين النوعين السابقين (السعر الجزافي والسعر بالوحدة).
د/- صفقات النفقات المراقبة:
وفي هذا النوع من الصفقات يتم تسديد الثمن بحسب تقدم الأشغال المنجزة حقيقة
والمثبتة من طرف المتعامل وذلك سواء بخصوص العتاد، اليد العاملة أو
الأعباء الأخرى...
ه/- صفقات السعر البات غير القابل للمراجعة:
ويطبق هذا النوعين الأسعار بخصوص الصفقات التي تدوم ستة (06) أشهر ولا
تكون الأسعار قابلة لأية مراجعة كانت مهما كانت المتغيرات الاقتصادية،
التقنية، ويتفق هذا النوع مع سعر الصفقات الإجمالي الجزافي أو وفق النفقات
المراقبة.
و/- السعر القابل للمراجعة:
إذا كانت الأسعار قابلة للمراجعة يتم اختيار طريقة من طرق مراجعة الأسعار (ويكون هذا التغيير عند نهاية الأشغال).
ز/- السعر القابل للتحيين:
قد يكون السعر قابلا للتحيين وتفرض ذلك دواعي اقتصادية ويهدف التحيين إلى استبدال السعر الابتدائي بالسعر الجديد.
كيفيات تسديد الأسعار في الصفقات العمومية:
تحدد المادة 50 من المرسوم الرئاسي 02/205 وجوب ذكر السعر في معرض بيانات كل صفقة وشروط التسديد.
المبحث الأول: سعر الصفقة العمومية
تحدد الصفقة, السعر, ولا يوجد حسب التشريع المعمول به حاليا تعريف خاص بالسعر.
وحسب التشريع الفرنسي فإن السعر يقسم إلى : سعر جزافي وسعر وحدة.
فالسعر يعتبر جزافيا إذا تعلق بمقابل إنجاز أشغال أو تأدية خدمات بصفة عامة
بينما يعتبر سعرا بالوحدة كل سعر غير السعر الجزافي والذي لا يمكن أن
تتحدد فيه الكميات مسبقا وبدقة كافية ولا تتحدد عندئذ إلا بصفة استثنائية.
بينما في الصفقات التي تؤدى خدماتها في شكل نفقات مراقبة ، فإنه وحسب
المادة (60) من المرسوم الرئاسي رقم 02/250 يتعين أن تبين الصفقة طبيعة
مختلف العناصر التي تساعد على تحديد السعر الواجب دفعه وكيفية حسابها
وقيمتها.
وإذا حدث من جراء ظواهر استثنائية غير متوقعة عند إبرام الصفقة اختلال
توازن طرفي عقد الصفقة (الإدارة والمتعاقد معها) يمكن للقاضي أن يتدخل
لإعادة التوازن المختل برفع السعر أو بإبطال الصفقة وذلك تطبيقا لأحكام
المادة (561) من القانون المدني.
وإذا تطلبت ضرورات تنفيذ الصفقة تنفيذا حسنا تجاوز المقاول للأشغال المتعهد
بها فإن على هذا الأخير إخبار صاحب المشروع (المصلحة المتعاقدة) بذلك وإلا
سقط حقه في المطالبة بما أنفقه من زيادة.
وإذا اقتضت الضرورة مجاوزة المقايسة (devis) لتنفيذ التصميم المتفق عليه
مجاوزة جسيمة جاز لرب العمل أن يتحلل من العقد ويوقف التنفيذ على أن يكون
ذلك دون إبطاء مع إيفاء المقاول قيمة ما أنجزه من الأعمال ، مقدرة وفقا
لشروط العقد، دون أن يعوضه عما كان يستطيع كسبه لو أنه أتم العمل وذلك
تطبيقا أيضا للمادة (560) من ق م.
إن فكرة " السعر المختلط" أثيرت لأول مرة بموجب المرسوم الرئاسي رقم 02/250.
المبحث الثاني:كيفيات آداء السعر
إن آداء سعر الصفقة قد يأخذ أحد الأشكال الثلاثة الآتية:
1/- التسبيقات،2/- الدفع على الحساب، 3/- التسوية على رصيد الحساب.
1/- التسبيقات:
التسبيق هو الجزء من السعر المؤدى لفائدة المتعامل قبل تنفيذ الخدمات موضوع
العقد ودون مقابل للتنفيذ المادي للخدمة ويأخذ التسبيق بدوره أخد الأشكال
الثلاثة التالية:
ا/- التسبيق الجزافي:
ويحدد بسقف حده الأقصى 15% من السعر الأولي للصفقة حسبما تنص على ذلك المادة (65) من المرسوم المذكور.
ومن جهة ثانية تشير المادة (66) من ذات المرسوم أنه: إذا كان يترتب على رفض
المصلحة المتعاقدة قواعد الدفع و∕أو التمويل المقررة على الصعيد الدولي
ضرر أكيد بهذه المصلحة بمناسبة التفاوض على صفقة فإنه يمكن هذه المصلحة أن
تقدم استثنائيا تسبيقا جزافيا يفوق النسبة المحددة في المادة (65) من
المرسوم وذلك بعد الموافقة الصريحة من الوزير الوصي أو الوالي حسب الحالة،
وتمنح هذه الموافقة بعد استشارة لجنة الصفقات المختصة.
وهذا التسبيق الجزافي قد يدفع مرة واحدة أو على عدة أقساط تنص الصفقة على تعاقبها الزمني.
ب/- التسبيق على التموين:
وتحدد المادة (68) من المرسوم المذكور أنه يمكن لأصحاب صفقات الأشغال أو
التزويد باللوازم أن يقبضوا بالإضافة إلى التسبيق الجزافي تسبيقا على
التموين إذا أثبتوا حيازتهم عقودا أو طلبات مؤكدة للمواد أو المنتوجات
الضرورية لتنفيذ الصفقة.
ومن جهة ثانية تستطرد نفس المادة أنه يمكن للمصلحة المتعاقدة أن تطلب من
المتعامل المتعاقد معها التزاما صريحا بإيداع المواد و المنتوجات المعنية
في الورشة أو في مكان التسليم خلال أجل يلائم الرزنامة التعاقدية تحت طائلة
إرجاع التسبيق.
ج/- التسبيقات على التموين بالمنتوجات:
وتطبيقا للمادة (72) من المرسوم المذكور فإن المصلحة المتعاقدة يمكنها أن
تقدم لحائزي صفقة الأشغال تسبيقات على التموين بالمنتوجات المسلمة في
الورشة والتي لم تكن محل دفع عن طريق التسبيقات على التموين حتى نسبة 80%
من مبلغها المحسوب بتطبيق أسعار وحدات التموين المعدة خصيصا للصفقة
المقصودة على أساس الكميات المعاينة.
والاستفادة من هذا التسبيق الإضافي لا يمكن بأية حالة إضافة للتسبيقات المؤداة أن تتجاوز 70% من القيمة الإجمالية للصفقة.
د/- القواعد العامة حول مختلف التسبيقات:
تلزم المادة 63 من المرسوم المشار إليه آنفا المصلحة المتعاقدة أن تجبر
المتعاقد معها أن يقدم كفالة بقيمة معادلة بإرجاع التسبيقات ويصدرها
(الكفالة) بنك جزائري أو (CGMP) صندوق ضمان الصفقات العمومية أو بنك أجنبي
يعتمده بنك جزائري.
وينبغي ألا يتجاوز مبلغ التنسيق الجزافي والتسبيق على التموين والتسبيق على
الحساب قيمة 70% حسبما تقتضيه المادة (79) من المرسوم المذكور.
ويتم استعادة التسبيقات الجزافية والتسبيقات على التموين عن طريق اقتطاعات من المبالغ المدفوعة في شكل دفع على رصيد الحساب.
2- الدفع على الحساب:
وهو المبالغ التي تمنحها المصلحة المتعاقدة للمتعامل معها في كل مرة يثبت
القيام بأعمال جوهرية في تنفيذ الصفقة المعهود بها إليه ويكون عادة هذا
الدفع شهريا وقد يكون لمدة أطول وينبغي أن يستظهر المتعامل كشوف الأشغال
المنجزة ومصاريفها، كشوف أجرة العمال مصادق عليها من طرف الضمان الاجتماعي
وكشوف اللوازم مصادق عليها من طرف المصلحة المتعاقدة.
3- التسوية على رصيد الحساب:
وهو التسديد المؤقت أو النهائي لسعر الصفقة عند تنفيذها الكامل.
أ التسوية على رصيد الحساب المؤقت:
يستفيد المتعاقد من مقابل ما نفذه من الصفقة مؤقتا إذا نصت الصفقة على ذلك
مع اقتطاع الضمان المحتمل والغرامات المالية التي تبقى على عائق المتعامل
عند الاقتضاء والدفوعات بعنوان التسبيقات والدفع على الحساب على اختلاف
أنواعها التي لم تسترجعها المصلحة المتعاقدة بعد وذلك وفقا للمادة (74) من
المرسوم المذكور.
ب التسوية على رصيد الحساب النهائي:
وهو التسديد النهائي لكامل قيمة الصفقة مع مراعاة رد اقتطاعات الضمان
وشطب الكفالات التي كونها المتعاقد عند الاقتضاء.
الفصل الرابع: بدء سريان الصفقات العمومية
المبحث الأول :
بعد وضع مشروع الصفقة العمومية تبدأ مرحلة إنجازها التي تمر أساسا بمرحلتين وهما: السريان ثم التنفيذ.
وتحدد المادة (144) من المرسوم الرئاسي 02/250 هذا المسار الذي يبدأ
أولا بتأشيرة لجنة الصفقات (المختصة) وفي مرحلة ثانية يمكن للمصلحة
المتعاقدة أن تراجع كل التحفظات المحتملة والمصحوبة بالتأشيرة ثم تأتي
مرحلة موافقة السلطة المختصة (بالتوقيع) وتحدد المادة (07) من المرسوم
المذكور هذه السلطات بحسب نوع الصفقات.
وأخيرا تأتي مرحلة تأشيرة المصالح المالية.
والجدير بالذكر أن " الملحق L’avenant " كذلك يخضع لنفس القواعد المطبقة على الصفقة العمومية.
وأنه إذا لم يبدأ سريان صفقة أو ملحق خلال ستة (06) أشهر اعتبارا من تأشيرة
لجنة الصفقات المختصة فإنه يتعين خضوع الصفقة مجددا لفحص من طرف اللجنة.
وأنه لا يمكن أن يصدر بأي حال من الأحوال الأمر بالمهمة )بالخدمة ( Ordre
de Service قبل التزام المراقب المالي المختص بالصفقة وهذا حسب المادة 144
من المرسوم المذكور والتعليمة الوزارية المشتركة رقم 5564/DGB ليوم
21/12/1994 المتعلقة بإجراءات الميزانية والمحاسبة.
وتسهر المصلحة المتعاقدة , وقبل البدء في تنفيذ الصفقة على :
ا/- الإخطار المحتمل لعقد الأشغال "maîtrise d’oeuvre".
ب/- وضع أحكام ضمانة حسن التنفيذ تطبيقا للمواد 80-86 من المرسوم المذكور.
ج/- إبرام التأمينات الضرورية ولاسيما التأمين على الورشات وتأمين المسؤولية المدنية المهنية.
- التأمين على الورشات:
ويخص المؤسسات المختصة بأشغال الإنجاز في الورشات وذلك حول كل ضرر يمكن أن يسببه جزء من المشروع (بناية مثلا) أو آلة...
ويؤمن بالتالي على:
الانجازات
- البنايات المؤقتة.
الآلات والمعدات.
الآليات والمركبات.
المواد الموضوعة بالورشة.
التأمين على المسؤولية المدنية المهنية:
ويهدف إلى ضمان المؤمن ضد الآثار المالية للمسؤولية المدنية المهنية وذلك
إعمالا لقواعد القانون المدني والقانون رقم 95/07 المؤرخ في 25/01/1995
والمتعلق بالتأمينات.
وفي حالة المسؤولية المشتركة أو التضامنية مع متدخلين آخرين (شركاء مثلا)
فإن المسؤولية تكون في حدود مشاركته في العمل وينصب هذا التأمين حول ضمان
الآثار المالية للمسؤولية المدنية المهنية طبقا لأحكام القانون المدني .
وذلك بخص
demag- عضو جديد
- عدد المساهمات : 9
نقاط : 17
الاوسمة : 0
تاريخ التسجيل : 19/01/2012
العمر : 29
مواضيع مماثلة» المحاسبة العمومية
» ماهية الخزينة العمومية" بحث"
» بحث حول الدعوى العمومية والمدنية
» مكتبة النصوص التنظيمية والتطبيقية للوظيفة العمومية في الجزائر
» مكتبة النصوص التنظيمية والتطبيقية للوظيفة العمومية في الجزائر
» ماهية الخزينة العمومية" بحث"
» بحث حول الدعوى العمومية والمدنية
» مكتبة النصوص التنظيمية والتطبيقية للوظيفة العمومية في الجزائر
» مكتبة النصوص التنظيمية والتطبيقية للوظيفة العمومية في الجزائر
مـنـديــــــــــــــــــات أنيـــــم :: منتديات الجامعة و البحث العلمي :: منتــدى طلبــة الحقوق و الاستشارات القانونية
صفحة 1 من اصل 1
صلاحيات هذا المنتدى:
لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى